مسألة 17 : لو أقام البيّنة على حقّه ولم يعرفهما الحاكم بالعدالة ، فالتمس المدّعي أن يحبس المدّعى عليه حتّى يثبت عدالتهما ، قيل : يجوز حبسه ، والأقوى عدم الجواز ، بل لا يجوز مطالبة الكفيل منه ولا تأمين المدّعى به ، أو الرهن في مقابل المدّعى به 1 .
شرح
1 - قد تعرّض الأصحاب لنظير هذه المسألة ، قال المحقّق في الشرائع : ولو ذكر المدّعي أنّ له بيّنة غائبة ، خيّره الحاكم بين الصبر وبين إحلاف الغريم ، وليس له ملازمته ولا مطالبته بكفيل « 1 » . قال في الجواهر : وفاقاً للمحكيّ عن أكثر المتأخرين بل عامّتهم « 2 » ، والإسكافي ، والشيخ في الخلاف والمبسوط ، والقاضي في أحد قوليه « 3 » - إلى أن قال : - خلافاً للمحكيّ عن الشيخين في المقنعة والنهاية ، والقاضي في أحد قوليه ، وابني حمزة وزهرة نافياً للخلاف فيه ظاهراً « 4 » ، « 5 » .
والدليل على قول الأوّل : أنّه لا معنى للعقوبة على الحقّ قبل ثبوته ، كما هو المفروض ، على أنّ الكفيل يلزمه ا لحقّ إن لم يحضر المكفول ، وهنا لا معنى له قبل إثباته ، ولا معنى لكون حضور الدعوى وسماع البيّنة حقّاً يكفل عليه .
وعلى القول الآخر : قاعدة لا ضرر ولا ضرار ؛ فإنّه قد يهرب المدّعى عليه ،
هامش
( 1 ) - شرائع الإسلام 4 : 85 .
( 2 ) - كشف الرموز 2 : 500 ؛ قواعد الأحكام 3 : 442 ؛ إيضاح الفوائد 4 : 335 ؛ اللمعة الدمشقية : 51 ؛ المقتصر : 377 ؛ مسالك الأفهام 13 : 464 ؛ رياض المسائل 13 : 92 - 93 .
( 3 ) - حكاه في المختلف 8 : 376 عن الإسكافي ؛ الخلاف 6 : 237 ، مسألة 36 ؛ المبسوط 8 : 159 - 160 ؛ المهذّب 2 : 586 .
( 4 ) - المقنعة : 733 ؛ النهاية : 339 ؛ وحكاه عن الكامل للقاضي ابن البرّاج في المختلف 8 : 376 ؛ الوسيلة : 212 ؛ غنية النزوع : 445 .
( 5 ) - جواهر الكلام 40 : 205 .