في النكاح ؟ فيه إشكال لا يترك الاحتياط « 1 » .
( مسألة 861 ) : ليس للحاكم ولاية في النكاح على الصغير - ذكراً كان أو أنثى - مع فقد الأب والجدّ . ولو اقتضت الحاجة والضرورة والمصلحة اللازمة المراعاة النكاحَ « 2 » - بحيث ترتّب على تركه مفسدة يلزم التحرّز عنها - قام الحاكم به ، ولا يترك الاحتياط « 3 » بضمّ إجازة الوصيّ للأب أو الجدّ مع وجوده . وكذا فيمن بلغ فاسد العقل ، أو تجدّد فساد عقله ؛ إذا كان البلوغ والتجدّد في زمان حياة الأب أو الجدّ .
( مسألة 862 ) : يشترط في ولاية الأولياء : البلوغ والعقل والحرّيّة والإسلام إذا كان المولّى عليه مسلماً ، فلا ولاية للصغير والصغيرة على أحد ، بل الولاية في موردها لوليّهما ، وكذا لا ولاية للأب « 4 » والجدّ إذا جنّا ، وإن جنّ أحدهما يختصّ الولاية بالآخر . وكذا لا ولاية للأب الكافر على ولده المسلم « 5 » ، فتكون للجدّ إذا كان مسلماً ، والظاهر ثبوت ولايته على ولده الكافر إذا لم يكن له جدّ مسلم ، وإلّا فلا يبعد ثبوتها له دون الكافر .
( مسألة 863 ) : العقد الصادر من غير الوكيل والوليّ - المسمّى بالفضولي - يصحّ مع الإجازة ؛ سواء كان فضوليّاً من الطرفين أو من أحدهما ، وسواء كان المعقود عليه صغيراً
هامش
( 1 ) - وإن كان الأظهر ثبوتها له مع التصريح به ، ولابدّ من رعاية المصلحة كالأب والام والجدّ ، كما مرّ ، وأمّا مع الإطلاق فالظاهر عدمه ؛ لانصراف الوصيّة عن مثله
( 2 ) - أو فوت مصلحة لازمة الاستيفاء
( 3 ) - وإن كان الظاهر كون الولاية للوصيّ ، وعدم الاحتياج إلى الحاكم ، فإنّ السلطان وليّ من لا وليّ له ، ولايعدّ الصغير مع الوصيّ ممّن لا وليّ له ، كما لا يخفى . هذا مع حكم العقلاء بذلك أيضاً
( 4 ) - وكذا الامّ
( 5 ) - إذا كان كفره وستره الحقّ مع عناده لعقائد المسلمين عن علم ، والسعي في إبطالها مع العلم بحقّانيّتها ؛ قضاءً لانصراف أدلّة الولاية عنه ، وكونه متّهماً في رعاية المصلحة ، وأمّا غيره من الكفّار أو غير المسلمين فالظاهر ولايتهم على الولد المسلم ؛ قضاءً لإطلاق الأدلّة ، وإلغاء الخصوصية ، وأنّ المناط رعاية المصلحة ، مع ما بينهما من الابوّة والبنوّة « واولُوا الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أوْلَى بِبَعْضٍ فِي كِتَابِ اللَّهِ مِنَ المُؤْمِنينَ والمُهَاجِرين » . ( الأنفال ( 8 ) : 75 ) وبذلك يظهر حكم ما فرّعه عليه إلى آخر المسألة