هذا كلّه إذا كان باقياً وأمّا لو كان تالفاً [ 1 ] ، فالمعروف عدم رجوع المشتري ، بل المحكي عن العلّامة وولده والمحقّق والشّهيد الثانيين وغيرهم الاتّفاق عليه ، ووجهه - كما صرّح به بعضهم كالحلّي والعلّامة وغيرهما ويظهر من آخرين أيضاً : - أنّه سلّطه على ماله بلا عوض . توضيح ذلك : أنّ الضّمان إمّا لعموم « على اليد ما أخذت » ، وإمّا لقاعدة الإقدام على الضّمان الذي استدلّ به الشّيخ وغيره على الضمان في فاسد ما يضمن بصحيحه .
شرح
بالإباحة الحكمية . وقد تقدم عدم حصول ملك الثمن للبائع ، كما أنّ المفروض عدم الإباحة الحكمية وإذن المشتري ورضاه بتصرف البائع بعنوان أنّ الثمن ملكه بإزاء المبيع ، لا الإذن في تصرفه مع بقائه في ملك المشتري كما لا يخفى .
[ 1 ] هذا شروع في الجهة الثالثة ، وهي جواز رجوع المشتري إلى البائع بالثمن مع تلفه وقد منع المشهور عن ذلك ، بل في المحكي « 1 » عن العلّامة « 2 » وولده « 3 » والشهيد « 4 » والمحقق « 5 » الثانيين الإجماع عليه ، وقد اختاره المصنف رحمه الله وذكر أنّ عدم الضمان مقتضى تسليط المشتري البائع على الثمن من غير تضمين .
وبيان ذلك : أنّ ضمان اليد « 6 » الجاري في سائر موارد الضمان لا يجري في المقام ؛
هامش
( 1 ) لم نعثر على الحاكي بعينه ، نعم حكى السيّد العاملي في مفتاح الكرامة ( 4 : 193 - 194 ) ما يظهر منه هذا ، وراجع الجواهر 22 : 305 - 306 .
( 2 ) انظر التذكرة 1 : 463 ، والمختلف 5 : 55 - 56 .
( 3 ) إيضاح الفوائد 1 : 421 .
( 4 ) انظر المسالك 3 : 160 ، والروضة البهية 3 : 235 .
( 5 ) انظر جامع المقاصد 4 : 77 و 6 : 326 .
( 6 ) يعني ما ورد من أنّ « على اليد ما أخذت حتى تؤدّي » ، عوالي اللآلي 1 : 224 ، الحديث 106 و 389 ، الحديث 22 .