قوله قدّس سرّه : « مسألة » الثالث من شروط العوضين القدرة على التسليم [ 1 ]
شرح
الغير ، بل هو بعد مراعى .
ثم لو تنزّلنا عن ذلك كلّه وبنينا على وجوب فكّه لو امتنع ، هل يباع عليه لحقّ المرتهن أو يجبر الراهن على فكّه من مال آخر جمعا بين الحقّين ؟ ذكر المصنّف أنّ فيه وجهان . ونقول : إن كان للراهن مال آخر غير العين المرهونة أجبره الحاكم على فكّ الرهن لأنّه وليّ الممتنع ، وإن لم يكن له مال آخر قدّم حقّ المرتهن وبطل البيع لسبق حقّه ، كما هو ظاهر .
[ شروط العوضين ]
( القدرة على التسليم )
[ 1 ] من شروط العوضين القدرة على التسليم ، على ما هو المشهور بين العامّة والخاصّة - إلّا أن العامّة خالفوا فقهاءنا في جواز بيع العبد الآبق مع الضميمة - بل ادّعي الإجماع عليه ، فلا يجوز بيع الطير في الهواء والسمك في الماء .[ وجوه من الاستدلال ]
وقد استدلّ عليه بوجوه : الوجه الأوّل : المرسلة المعروفة ، وهي قوله عليه السّلام : ( نهى النبيّ صلّى اللّه عليه وآله عن بيع الغرر ) « 1 » . وهي ضعيفة سندا ودلالة ، وانجبار سندها مبنيّ على أن يكون هو المستند لفتوى المشهور ، بناء على انجبار ضعف السند بذلك . وهو كما ترى . وأمّا من حيث الدلالة ؛ فلأنّ « الغرر » بمادّته وهيئته يستعمل متعدّيا تارة ، فيقال :هامش
( 1 ) فيه أنّ الرواية مسندة وقد ذكرها في الوسائل مسندة وكذا في المستدرك بسند آخر ، وأمّا المرسلة فهي رواية ( نهي النبيّ عن الغرر ) التي ذكرها الشيخ في كتاب الخلاف واستدلّ بها في كتابي الشركة والضمان ( الأحمدي ) انظر الوسائل 12 / 330 ، الباب 40 آداب التجارة ، الحديث 3 .