كلّ ذلك مع أنّ [ - ه ] [ 1 ] غير خاصّة بالبيع [ 2 ] . بل [ قيل : ] [ 3 ] موضوع المسألة ظهور استحقاق الأمة الموطوءة بزنا أو غيره من نكاح أو تحليل أو ملك أو شبهة بأحدها ؛ لعدم مالكيّة المالك أو ظهور فساد العقد له .
ولعلّه كذلك ( وقيل ) [ 4 ] : ( يجب مهر أمثالها ) [ 5 ] . ( و ) لكن قد عرفت أنّ ( الأوّل ) [ 6 ] ( مروي ) [ 7 ] .
وكيف كان فالظاهر عدم الفرق بين علم الأمة بالحال وعدمه [ 8 ] . ولو اختلفا في البكارة وعدمها قدّم قول الواطئ ، ويحتمل تقديم قول المالك [ 9 ] وفي الممسوسة في القبل من دون فضّ البكارة أو في الدبر وجهان [ قيل : ] أقواهما [ 10 ] أجراء حكم البكارة فيها . والأظهر خلافه .
كما أنّ الظاهر إجراء حكم الواحد على تكرّر الوطء في الوقت الواحد قبل الغرامة .
أمّا إذا كان بعد الغرامة فالظاهر التعدّد [ 11 ] .
شرح
[ 1 ] [ لما في ] عبارة المصنّف كما سمعت .
[ 2 ] ونحوها عبارة القواعد « 1 » .
[ 3 ] [ كما ] في شرح الأستاذ « 2 » جعل [ ذلك ] .
[ 4 ] والقائل الشيخ في المحكي من غصب المبسوط وابن إدريس « 3 » .
[ 5 ] الذي هو عوض منفعة البضع شرعاً مع عدم التسمية ، من غير فرق بين الحرّة والأمة ، بل عن بعضهم إتمام ذلك بأنّ الرواية « 4 » إنّما وردت فيمن اشترى جارية ووطأها وكانت حاملًا من سحق أو غيره وأراد ردّها ، فلا يقاس عليه « 5 » .
[ 6 ] مع كونه مشهوراً شهرة عظيمة بل قد سمعت دعوى الإجماع عليه .
[ 7 ] [ روي ] في الصحيححين وغيرهما ، مضافاً إلى المرسل المزبور المتمّم على تقديره بعدم القول بالفصل ، فلا مناص حينئذٍ عن القول الأوّل ، بل في شرح الأستاذ : « أنّ الأقوى التوزيع في المبعّضة فضلًا عن مفروض المقام ، لا الرجوع إلى مهل المثل » « 6 » .
[ 8 ] على القولين ، بل صحيح [ ابن ] صبيح « 7 » ظاهر في الأوّل ، ونفي المهر للبغي إنّما هو في الحرّة ، كما يشعر به « اللام » الظاهرة في الاستحقاق ، بل لعلّ لفظ « المهر » كذلك ، ولذا يطلق على الحرّة « المهيرة » . فما في الدروس هنا من نفي المهر لها مع العلم وعدم الإكراه « 8 » واضح الضعف ، وإن حكي عن جماعة ، المحقّق الثاني وغيره اختياره في باب الغصب « 9 » .
[ 9 ] عملًا بالأصل .
[ 10 ] [ كما ] عند الأستاذ « 10 » .
[ 11 ] بل قيل : إنّ مثله اختلاف الوقت « 11 » .
وفيه منع ؛ ضرورة ظهور النصّ والفتوى في أنّ الغرم ذلك ولو استمرّ الاشتباه إلى الولادة ، والغالب التعدّد مع ذلك .
هامش
( 1 ) القواعد 2 : 32 .
( 2 ) شرح القواعد : 149 ( مخطوط ) .
( 3 ) المبسوط 3 : 66 ، 68 . السرائر 2 : 347 ، 489 .
( 4 ) الوسائل 18 : 106 ، ب 5 من أحكام العيوب ، ح 4 .
( 5 ) جامع المقاصد 6 : 309 .
( 6 ) شرح القواعد : 149 ( مخطوط ) .
( 7 ) تقدّما في ص 521 .
( 8 ) الدروس 3 : 230 .
( 9 ) حكاه في مفتاح الكرامة 4 : 367 .
( 10 و 11 ) شرح القواعد : 149 ( مخطوط ) .