. . . . . . . . . . . . . . . .
شرح
خلافاً للمفيد والسيّدين والمحكي عن سلّار فمن المشتري « 1 » ، وربّما مال إليه الشهيد في المحكي عن نكته « 2 » ، بل في الانتصار والغنية الإجماع عليه « 3 » :
1 - لأنّه ملكه ولا تقصير من البائع ؛ إذ لا طريق له إلى الفسخ ، وبه افترق عن التلف بعدها .
2 - ولأنّ النماء له فالضمان عليه . كما يستفاد من بعض نصوص خيار الشرط « 4 » . والنقض بالتلف بما بعد الثلاث مدفوع بالإجماع ثمة دون المسألة . إلّاأنّ ذلك كلّه كما ترى ، بعد الخبرين المزبورين « 5 » المعتضدين بفتوى المتأخّرين ، وبعض من تقدّمهم ، الموهون بها الإجماعان المذكوران .
وفي الوسيلة : « أنّه من ضمان البائع وإن كان بغير تفريط ، إلّاأن يكون عرض التسليم ولم يتسلّم المبتاع ، فإن تلف بتفريطه كان من ضمانه على كلّ حال » « 6 » ، ونفى عنه البأس في المختلف بعد تخصيص الدعوى بالثلاث ، قال :
« وكلام أبي الصلاح يدلّ عليه ، فإنّه قال : فإن كان تأخيره من قبل المبتاع فهلاكه ونقصه من ماله » « 7 » .
قلت : لا يخفى ما فيه ، بناءً على عدم تحقق اسم القبض بمثل الفرض المزبور ، ولم يثبت ارتفاع الضمان به وإن لم يسمّ قبضاً ، والمنقول عن الحلّي « 8 » موافقة المفيد ، وعبارة الوسيلة مطلقة في الثلاث وغيرها . على أنّ الظاهر كون مبناها تنزيل التمكين منزلة القبض في نقل الضمان ، وهو يقتضي ضمان المشتري مع حصوله مطلقاً ، فلا وجه للتخصيص .
بل نقل الضمان من البائع بالتمكين المزبور مذهب الشيخ « 9 » وجماعة ، بل عن ظاهر الخلاف الإجماع عليه « 10 » .
وحينئذٍ فيشكل إطلاق القول بضمان البائع في الثلاثة ، كما هو المشهور ، وفيما بعدها من الجميع إن ثبت الإجماع ، ومن خصوص القائل إن لم يثبت .
ولا يندفع إلّاباشتراط عدم التمكين في أصل الخيار كما عن التحرير « 11 » ، أو تخصيص محلّ النزاع بما إذا انتفى كما عن السرائر « 12 » ، فيكون ما في الوسيلة موافقاً للمشهور ، لا أنّه قول ثالث ، كما وقع من غير واحد ، واللَّه أعلم .
هامش
( 1 ) المقنعة : 592 . الانتصار : 437 . المراسم : 172 .
( 2 ) غاية المراد 2 : 101 .
( 3 ) الانتصار : 437 . الغنية : 219 - 220 .
( 4 ) الوسائل 18 : 20 ، ب 8 من الخيار ، ح 3 ، و 23 - 24 ، ب 10 ، ح 1 .
( 5 ) راجع الوسائل 18 : 19 ، ب 8 من الخيار ، ح 1 ، و 23 - 24 ، ب 10 ، ح 1 .
( 6 ) الوسيلة : 239 .
( 7 ) المختلف 5 : 69 .
( 8 ) السرائر 2 : 277 - 278 .
( 9 ) النهاية : 388 .
( 10 ) حكاه في مفتاح الكرامة 4 : 582 ، ولكن لم نعثر عليه في الخلاف .
( 11 ) التحرير 2 : 289 .
( 12 ) السرائر 2 : 277 - 278 .