[ ولا ريب في اعتبار الصيغة في لزومها ] .
إنّما الكلام في أنّ صيغتها صيغة الصلح [ 1 ] .
أو أنّ صيغتها خصوص لفظ التقبيل [ 2 ] .
نعم بناءً على جواز الاتحاد المزبور [ أي إتحاد القبالة مع الصلح ] لا ينبغي التأمّل حينئذٍ في صحّة وقوعها بصيغة الصلح وإن لم تتم قبالة ، كما أنّها كذلك لو وقع العوض من غيرها أو مطلقاً بعقد الصلح .
بل قد يستشكل من وقوع العوض من غيرها والصيغة لفظ « التقبيل » [ 3 ] .
شرح
[ 1 ] لعدم تعارف غير العقود المعهودة المفردة بالتبويب ، ولعدم ظهور في نصوص المقام بالاستقلال ؛ إذ ليس فيها إلّاالجواز الذي يمكن أن يكون بناؤه على أنّها من الصلح ، بل ربّما كان في بعضها إيماء إلى ذلك .
[ 2 ] المعبّر به في الفتاوى وبعض النصوص ؛ لعدم ذكرهم ذلك في باب الصلح ، بل لا إشارة في شيء من كلامهم إلى أنّه منه وما في المختلف « 1 » كالذي سمعته من جامع المقاصد يراد منه أنّها كالصلح في المعنى ، لا أنّه تنعقد بصيغته .
نعم صرّح في الدروس أنّها نوع منه « 2 » ، ويمكن إرادته ذلك أيضاً على إشكال وتردّد .
[ 3 ] لما عرفت من أنّ وضعها على كون الثمن منها كما يشهد له ما ذكره الشيخ وابنا حمزة « 3 » وإدريس والفاضل « 4 » والشهيد « 5 » والمقداد « 6 » وغيرهم من عدم الضمان لو تلفت الثمرة بآفة سماويّة .
بل في مزارعة جامع المقاصد « 7 » نسبته إليهم مشعراً بدعوى الإجماع عليه ؛ ضرورة توقّف صحّته على كون الثمن منها حتى يكون التلف حينئذٍ للعوض .
ولا دليل على الانتقال إلى بدله بعد عدم الدليل على ضمانه في يده .
ولا ينافي ذلك صحّة العقد ؛ إذ ليس هو بغير عوض ، بل عوضه من المعوّض ، فمع فرض التلف بالآفة يتحقّق تلف العوضين معاً من غير ضمان .
فما في التذكرة من تردّد فيه « 8 » ، كالمحكي عن تعليق الإرشاد ، بل في المسالك : « أنّ دليله غير واضح » « 9 » . في غير محلّه ، بل لا يحتاج ذلك إلى تنزيل العوض على الإشاعة ؛ إذ يمكن أن لا يكون كذلك وإن كان كلّياً مضموناً في العين بشرط السلامة للدليل نحو ما سمعته في خبر الأطنان في الجملة .
هامش
( 1 ) المختلف 6 : 185 - 186 .
( 2 ) الدروس 3 : 238 .
( 3 ) النهاية : 442 . الوسيلة : 271 .
( 4 ) السرائر 2 : 450 . القواعد 2 : 314 .
( 5 ) الدروس 3 : 238 .
( 6 ) لم نعثر عليه في التنقيح انظر 2 : 113 .
( 7 ) جامع المقاصد 7 : 336 .
( 8 ) التذكرة 10 : 408 .
( 9 ) حاشية الإرشاد ( حياة الكركي ) 9 : 352 . المسالك 3 : 370 .