فمع فرض انتفائها كما في الصغيرة والإماء المستولدة في بلاد الإسلام ونحو ذلك يتجه حينئذٍ ترتّب حكم العيب عليه . بل المتجه بناءً على ما ذكرنا أيضاً لزوم البيع لو عرض الثيبوبة عند المشتري بغير تصرّف منه [ 1 ] ، [ ويتعيّن له الأرش ] .
[ والتحقيق أنّ المدار على غلبة كون الإماء ثيّباً ] .
( نعم لو شرط البكارة فكانت ثيّباً كان له الردّ ) مطلقاً ( إن ثبت أنّها كانت ثيّباً ) عند البائع [ 2 ] .
شرح
[ 1 ] لأنّه من حدوث العيب المانع من الردّ المعيّن للأرش ، إلى غير ذلك .
بل قد يظهر لك ممّا عن مهذب القاضي كونه عيباً مطلقاً ، قال : « إذا لم يشترط الثيبوبة ولا البكارة فخرجت ثيّباً أو بكراً لم يكن له خيار وكان له الأرش » « 1 » ؛ إذ الأرش لا يكون إلّاللعيب . ولعلّ عدم الخيار حينئذٍ لتصرّفه بها ؛ إذ الغالب معرفة ذلك بالوطء فيكون حينئذٍ عنده عيباً ، ومال إليه المقداد « 2 » مطلقاً ، واحتمله الشهيدان « 3 » .
بل مال إليه ثانيهما وبعض من تأخّر عنه في الصغيرة « 4 » . والتحقيق ما عرفت من أنّ المدار على الغلبة المزبورة .
[ 2 ] 1 - كما هو مقتضى تخلّف كلّ شرط .
2 - مضافاً إلى ما عرفت من أنّه عيب عندنا . إلّاأنّه منع من ترتّب مقتضاه حال عدم الشرط الغلبة المزبورة ، أمّا معه فيترتّب عليه حكمه .
3 - مع أنّه لا أجد خلافاً بين الأصحاب في الخيار مع الشرط . إلّاما يحكى عن النهاية : « من اشترى جارية على أنّها بكر فوجدها ثيباً لم يكن له ردّها ، ولا الرجوع على البائع بشيء من الأرش ؛ لأنّ ذلك قد يذهب من العلّة والنزوة » « 5 » ونحوه عن الكامل « 6 » . ويمكن إرادتهما غير صورة الشرط على معنى شرائها بتخيّل البكارة . وأظهر من ذلك إرادتهما ما لو جهل بكونها عند البائع ، كما يومئ إليه التعليل . والخلاف : « إذا اشترى جارية على أنّها بكر فكانت ثيّباً :
روى أصحابنا أنّه ليس له الردّ » « 7 » « 8 » . وهو مع أنّه غير مخالف يمكن إرادته غير صورة الشرط ، وأنّه تصرّف فيها .
والمبسوط : « إن شرط أن تكون بكراً فخرجت ثيّباً ، روى أصحابنا أن ليس له الخيار وله الأرش » « 9 » . ونحوه عن مهذب القاضي والاستبصار « 10 » ، بل قيل « 11 » : إنّه اختاره ابن إدريس « 12 » أوّلًا ثمّ عدل عنه ، وقد يريدون حال التصرّف .
والتذكرة قال أصحابنا : إذا اشتراها على أنّها بكر فكانت ثيّباً لم يكن له الردّ ؛ لما رواه سماعة « 13 » » « 14 » ، وساق الخبر المتقدّم . وقد يحتمل أيضاًما عرفت .
هامش
( 1 ) المهذب 1 : 395 .
( 2 ) التنقيح 2 : 81 - 82 .
( 3 ) الدروس 3 : 290 . المسالك 3 : 296 .
( 4 ) المسالك 3 : 295 - 296 . الرياض 8 : 269 .
( 5 ) النهاية : 394 - 395 .
( 6 ) نقله في المختلف 5 : 173 .
( 7 ) الخلاف 3 : 112 .
( 8 ) الوسائل 18 : 108 ، ب 6 من أحكام العيوب ، ح 2 .
( 9 ) المبسوط 2 : 129 .
( 10 ) المهذب 1 : 395 . الاستبصار 3 : 82 ، ذيل الحديث 278 .
( 11 ) مفتاح الكرامة 4 : 619 .
( 12 ) السرائر 2 : 304 .
( 13 ) الوسائل 18 : 108 ، ب 6 من أحكام العيوب ، ح 1 .
( 14 ) التذكرة 11 : 200 .