وكيف كان فقد ظهر أنّ الخيار في التصرية مخالف لقاعدة السقوط بالتصرّف المتلف لبعض المبيع وغير 23 / 273
ذلك ، فينبغي الاقتصار فيه على المتيقّن ، ومن هنا : قال المصنّف : ( وتثبت التصرية في الشاة قطعاً ) [ 1 ] .
( و ) أمّا ( في الناقة والبقرة ) ف ( - على تردّد ) [ 2 ] .
[ والإنصاف إن لم يتم الإجماع لا يخلو إلحاقهما بها من إشكال ] .
نعم ينبغي الجزم به من حيث التدليس إذا كان اللبن هو المقصود أو بعضه ، بل ومع الإطلاق ؛ لّانّ لبنهما ممّا يقصد .
( ولو صرّى أمة لم يثبت الخيار مع إطلاق العقد ) [ 3 ] ، نعم له الخيار مع الشرط [ 4 ] . [ ولا أرش للشرط إذا لم يكن فقده عيباً ] .
شرح
[ 1 ] 1 - وإجماعاً بقسميه .
2 - ونصوصاً منجبرة بالعمل وإن كانت عامية .
[ 2 ] لما عرفت من الاقتصار على المتيقّن حيث لا نصّ من طرقنا يشملها .
إلّاأنّ المشهور بين الأصحاب نقلًا وتحصيلًا إلحاقهما بها .
بل عن الشيخ في الخلاف الإجماع عليه « 1 » ، بل قيل « 2 » : إنّ الإجماع يلوح أيضاً من السرائر والتذكرة « 3 » ، بل قد سمعت ما يدلّ عليه في الإبل من النصوص العامية « 4 » المتممة بعدم القول بالفصل بينها وبين البقر . مضافاً إلى :
أ - دعوى المساواة لها في العلّة الموجبة للخيار ، وهي كون اللبن مقصوداً مع التدليس .
ب - وإلى التعليل في الخبر بأنّه خداع « 5 » .
ج - وإلى خبر الضرار « 6 » ، إلّاأنّ الإنصاف إن لم يتمّ الإجماع عدم خلوّ الإلحاق بعد ، بحيث يثبت لهما ما سمعته من أحكام التصرية من إشكال ؛ لعدم اقتضاء جملة ممّا ذكرنا ذلك .
[ 3 ] 1 - لعدم النص .
2 - مضافاً إلى شهرة الأصحاب .
3 - بل عن كشف الرموز وظاهر السرائر والتذكرة وغيرهما الإجماع على عدم ثبوت التصرية في غير الثلاثة « 7 » .
[ 4 ] كما في المسالك ، لكن قال : « إن لم يتصرّف ولو بالحلب ، وإلّا فالأرش » « 8 » .
وفيه : إنّه لا أرش للشرط إذا لم يكن فقده عيباً .
هامش
( 1 ) الخلاف 3 : 105 .
( 2 ) مفتاح الكرامة 4 : 648 .
( 3 ) السرائر 2 : 300 . التذكرة 11 : 100 .
( 4 ) سنن البيهقي 5 : 318 ، 319 .
( 5 ) انظر المستدرك 13 : 304 ، ب 11 من الخيار ، ح 1 .
( 6 ) الوسائل 18 : 32 ، ب 17 من الخيار ، ح 3 - 5 .
( 7 ) كشف الرموز 1 : 480 . السرائر 2 : 300 . التذكرة 11 : 100 .
( 8 ) المسالك 3 : 294 .