هذا كلّه في اللبن الموجود حال العقد .
أمّا المتجدّد [ 1 ] [ فالأقوى أنّه ملك المالك للشاة فلا ضمان له كي يلزم ردّه أصلًا ] .
فحينئذٍ إذا امتزج مع الموجود حال العقد اشتركا بالسوية إذا لم يعلم زيادة أحدهما على الآخر ، وإلّا اصطلحا .
ولو تعيّب اللبن المبيع عنده [ / عند المشتري ] وجب ردّه مع الأرش [ 2 ] .
نعم قد يتجه [ ردّه مجاناً ] [ 3 ] إذا كان [ أي العيب ] لا من قبل المشتري [ 4 ] .
ومثله يجري في التلف الذي قد ذكرنا ضمانه بالمثل ومع التعذّر بالقيمة .
فينبغي تقييده [ / الضمان ] بما إذا كان من قبل المشتري ، وإلّا فلا ضمان عليه كغيره ممّا تلف في زمن الخيار .
ولو اتخذ اللبن جبناً أو سمناً ف [ - فقد قيل : ] [ 5 ] [ إنّه كالتالف ] .
وفيه : أنّ عين المال موجودة .
شرح
[ 1 ] فقد يظهر من المتن مساواة حكمه للموجود .
بل قيل « 1 » : إنّه ظاهر المقنعة والنهاية والسرائر والتحرير والمفاتيح « 2 » ، أو صريحهما « 3 » وصريح اللمعة وإيضاح النافع « 4 » ، بل عن الفخر نسبته إلى إطلاق الأصحاب « 5 » ، كما عن الأردبيلي : أنّه ظاهر عبارات المتون « 6 » ، وقد استشكل فيه جماعة . لكن لم أجد ما يقتضي مخالفة قاعدة كون النماء للمالك ، التي قد عرفت عدم الكلام فيها في سائر مباحث الخيار وغيره سوى :
1 - دعوى إطلاق الأخبار العامّية التي ليس في شيء منها تعرّض للّبن الموجود والمتجدّد .
2 - ودعوى أنّ الفسخ رافع للعقد من أصله المخالفة للقواعد أيضاً ، ولما عليه الأصحاب في غير المقام أيضاً .
فقد ظهر لك من ذلك أنّ المشهور أقوى .
[ 2 ] كما في القواعد والدروس وجامع المقاصد والروضة والمسالك « 7 » ؛ لكونه مضموناً عليه ؛ إذ هو جزء المبيع .
وربّما احتمل ردّه مجاناً والانتقال إلى البدل ، وهما معاً ضعيفان .
[ 3 ] [ كما هو ] أوّلهما .
[ 4 ] باعتبار أنّ العيب في مدّة الخيار مضمون على البائع إذا فرض بقاء خيار الحيوان في الشاة المصراة ، وأنّه لا يسقط بالاختبار .
[ 5 ] [ كما ] في الدروس : « الظاهر أنّه كالتالف » « 8 » .
هامش
( 1 ) مفتاح الكرامة 4 : 647 .
( 2 ) المقنعة : 598 . النهاية : 394 . السرائر 2 : 300 . التحرير 2 : 375 . المفاتيح 3 : 70 .
( 3 ) مفتاح الكرامة 4 : 647 ، وفيه : « صريحها » .
( 4 ) اللمعة : 119 . نقله عن ايضاح النافع في مفتاح الكرامة 4 : 647 .
( 5 ) شرح الإرشاد : 164 ( مخطوط ) .
( 6 ) مجمع الفائدة والبرهان 8 : 438 .
( 7 ) القواعد 2 : 76 . الدروس 3 : 277 . جامع المقاصد 4 : 348 . الروضة 3 : 502 - 503 . المسالك 3 : 293 .
( 8 ) الدروس 3 : 277 .