[ وأمّا اشتراط أن لا يملك ونحوه ممّا يعود عليه بالنقص فهو غير صحيح ] ، وقد يلحق به مثل أن لا يتصرّف به أصلًا [ 1 ] .
أما غيره ممّا هو في الحقيقة مناف لمقتضى إطلاق العقد لا لنفسه فلم يثبت بطلانه ، بل الثابت خلافه [ 2 ] .
إنّما الكلام في صحّة البيع المشتمل على الشرط الفاسد وبطلانه [ 3 ] .
وكان الأوّل لا يخلو من قوّة [ 4 ] .
شرح
[ 1 ] قال في الغنية : « من الشروط الفاسدة بلا خلاف أن يشترط ما يخالف مقتضى العقد مثل أن لا يقبض المبيع ولا ينتفع به » « 1 » .
وهو جيّد إن أراد من الأمرين أمراً واحداً .
[ 2 ] كما عرفت ، فلاحظ وتأمّل .
[ 3 ] فالأوّل خيرة الإسكافي والشيخ والقاضي والعجلي وابن سعيد والآبي « 2 » على ما حكي عن بعضهم وعن ابن زهرة موافقتهم ، والرياض « 3 » في خصوص الشرط المخالف لمقتضى العقد أو للسنة ، محتجاً عليه بالإجماع « 4 » ، وابن المتوّج « 5 » في الشرط الفاسد الّذي لا يتعلّق به غرض ، كما لو شرط أكل الطعام بعينه أو لبس ثوب ونحوه .
والثاني خيرة الفاضل وولده والشهيدين والعليين وأبي العباس والأردبيلي والخراساني « 6 » على ما حكي عن بعضهم ، ووافقهم أبو المكارم في خصوص غير المقدور من الشرط ، كأن يشترط عليه أن يجعل الرطب تمراً ، بل قال : « إنّه فاسد مفسد بلا خلاف » « 7 » ، وظاهر جماعة منهم المصنّف التوقّف .
[ 4 ] 1 - للعموم .
2 - وإجماع الغنية .
3 - وصحيح الحلبي الذي رواه المشايخ الثلاثة عن أبي عبداللَّه عليه السلام : أنّ بريرة كانت عند زوج لها وهي مملوكة فاشترتها عائشة فأعتقتها ، فخيّرها رسول اللَّه صلى الله عليه وآله وسلم ، وقال : « إن شاءت تقرّ عند زوجها ، وإن شاءت فارقته وكان مواليها الذين باعوها شرطوا على عائشة أنّ لهم ولاءها ، فقال رسول اللَّه صلى الله عليه وآله وسلم : الولاء لمن أعتق » « 8 » .
هامش
( 1 ) الغنية : 216 .
( 2 ) نقله عن الإسكافي في المختلف 5 : 298 . المبسوط 2 : 149 . نقله عن القاضي في المختلف 5 : 298 . السرائر 2 : 328 . الجامع فيالشرائع : 272 . كشف الرموز 1 : 275 .
( 3 ) لم نعثر عليه والموجود في الرياض ( 8 : 254 ) بعد نقل القول بالصحة ودليلها والمناقشة فيه هكذا : « فإذاً الأقوى فساد البيع وفاقاً . . . ولكنهبعد محلّ نظر ، بل لعلّ الصحّة أظهر » .
( 4 ) الغنية : 216 .
( 5 ) نقله في مفتاح الكرامة 4 : 732 .
( 6 ) الإرشاد 1 : 359 . شرح الإرشاد : 148 ( مخطوط ) . اللمعة : 120 . الروضة 3 : 505 . جامع المقاصد 4 : 415 . نقله عن الميسي في مفتاح الكرامة 4 : 732 . المهذب البارع 2 : 406 . مجمع الفائدة والبرهان 8 : 148 . كفاية الأحكام 1 : 493 .
( 7 ) الغنية : 215 .
( 8 ) الكافي 5 : 486 ، ح 1 . الفقيه 3 : 134 ، ح 3497 . التهذيب 7 : 341 ، ح 1396 . الوسائل 23 : 65 ، ب 37 من العتق ، ح 2 .