( و ) [ المختار ] [ 1 ] أنّه ( إن باع النخل ولم يكن مؤبّراً فهو للمشتري على ما أفتى به الأصحاب ) [ 2 ] .
[ إلّاأنّه يمكن أن يقال : بأنّ المدار في الدخول وعدمه التعارف ] .
( و ) على كلّ حال ف ( - لو انتقل النخل بغير البيع فالثمرة للناقل ، سواء كانت مؤبّرة أو لم تكن ) [ 4 ] .
( وسواء انتقلت بعقد معاوضة ك ) - وقوعه ثمناً ل ( - لإجارة و ) مهراً في ( النكاح أو بغير عوض كالهبة وشبهها ) [ 5 ] .
ولو ظنّها المشتري غير مؤبّرة ، فظهرت مؤبّرة [ 6 ] [ قيل بعدم فسخه ] .
وهو قويّ [ 7 ] .
شرح
[ 1 ] [ كما ] من المفهوم من النصوص المزبورة علم [ ذلك ] .
[ 2 ] بل في المختلف والتذكرة ومحكي الخلاف الإجماع عليه « 1 » .
بل هو مقتضى ما تسمعه من عبارة المصنّف فضلًا عن نسبته هنا إلى الأصحاب ، الظاهر في الإجماع أيضاً ، كظاهر الصيمري « 2 » والمحكي عن المقداد « 3 » . وبه يخرج عن مقتضى الأصل . لكن قد يشكل العمل بذلك ، إذا فرض كون العرف على الخروج عن المشتري ، كالإشكال في الأوّل إذا فرض تعارف الدخول في ملك المشتري ؛ ضرورة أنّه معه يكون كالمصرّح به . ودعوى شمول النصوص لذلك يمكن منعها ، خصوصاً في الأوّل الذي دليله المفهوم .
[ 4 ] عند علمائنا كما في التذكرة « 4 » .
[ 5 ] بلا خلاف أجده فيه أيضاً ، بل ظاهر التذكرة أنّه من معقد إجماعه « 5 » ؛ للأصل السالم عن معارضة النصوص والإجماعات السابقة . ودعوى التنقيح ممنوعة على مدّعيها . كدعوى أنّ النصوص السابقة إنّما كشفت عن العرف في التبعية ، خصوصاً بعد ما صرّح بما ذكرنا غير واحد من الأصحاب ، بل عن بعضهم الإجماع عليه « 6 » . خلافاً للمحكي عن المبسوط والقاضي « 7 » فعمّما الحكم .
وعن السرائر : أنّه لا دليل لهما سوى القياس « 8 » .
[ 6 ] فعن الشيخ « 9 » أنّ له الفسخ ؛ لفوات بعض المبيع في ظنّه .
وعن الفاضل « 10 » عدمه ؛ لعدم العيب وتفريطه .
[ 7 ] لكن في الدروس : « أنّ الوجه الأوّل ؛ لأنّ فوات بعض المبيع أبلغ من العيب ، ولا تفريط لأنّه بنى على الأصل » « 11 » . وفيه منع الفوات ، ومنع كون البناء على الأصل عذراً يسلّط على الخيار .
هامش
( 1 ) المختلف 5 : 201 . التذكرة 12 : 68 ، وفيه : « عندنا » . الخلاف 3 : 79 .
( 2 ) تلخيص الخلاف 2 : 35 . غاية المرام 2 : 54 .
( 3 ) حكاه في الرياض 8 : 235 . انظر التنقيح 2 : 108 .
( 4 ) التذكرة 12 : 77 .
( 5 ) التذكرة 12 : 77 .
( 6 ) مفتاح الكرامة 4 : 685 .
( 7 ) المبسوط 2 : 100 . المهذب 1 : 373 .
( 8 ) السرائر 2 : 364 .
( 9 ) المبسوط 2 : 109 .
( 10 ) المختلف 5 : 278 .
( 11 ) الدروس 3 : 209 .