في نحو إطلاق : باع فلان بستانه [ 1 ] .
ولعلّ الأقوى [ أي في صدق البستان على البناء ] الرجوع فيه إلى العادة المختلفة باختلاف الأمكنة وأوضاع البناء وغيرهما [ 2 ] .
ولا ريب في تبعيّة المجاز [ 3 ] ، بل والشرب أيضاً [ 4 ] .
وكذا يتبعها العريش الذي يوضع عليه الغضبان إذا كان ثابتاً دائماً أو غالباً ، دون المنقول دائماً أو غالباً [ 5 ] .
وليس لفظ الكرم كالبستان قطعاً [ 6 ] .
شرح
[ 1 ] ولكن في القواعد الإشكال فيه « 1 » .
وفي المسالك وجهان ، من ذلك ، ومن عدم دخوله في مسمّاه لغةً ، ولذا يسمّى بستاناً وإن لم يكن فيه بناء ، بخلاف ما إذا لم يكن فيه شجر ، فتنتفي دلالة المطابقة والتضمّن ، وأمّا انتفاء دلالة الالتزام فلعدم كونه لازماً بحيث يلزم من تصوّره تصوّره « 2 » .
وفيه : أنّه يمكن كونه جزءً من الفرد المبيع ، لا من مفهوم البستان الصادق مع عدمه كصدقه مع قطع بعض الأشجار منه .
[ 2 ] وإليه أومأ في الدروس بقوله : « يدخل فيه . . . الجدار والبناء الذي جرت العادة بكونه فيه دون غيره » « 3 » .
لكن في التذكرة : « عندنا لا يدخل » « 4 » .
[ 3 ] لأنّه من ضرورات الانتفاع بها .
[ 4 ] لذلك ، كما جزم به في الدروس وجامع المقاصد « 5 » ، لكن في القواعد والتذكرة الإشكال فيهما « 6 » ولا وجه معتدّ به للأوّل ، بل والثاني مع الانحصار ؛ لامتناع الانتفاع المطلوب من البستان بدونه ، كما هو واضح . واحتمال كون الإشكال من حيث المفهوم - وان كان داخلًا بوجه آخر - فيه مالا يخفى .
كاحتمال كونه مع التمكّن من مجاز وشرب آخر لها .
[ 5 ] مع أنّ في الدروس وجهاً في الدخول « 7 » ، وأطلق في القواعد الدخول على إشكال « 8 » ، كاطلاقه في التذكرة : أنّ الأقرب عدم الدخول « 9 » .
[ 6 ] خلافاً للمحكي في التذكرة عن الشافعية قال : « وليس جيّداً ، فإنّ العادة والعرف والاستعمال يقتضي عدم دخول الحائط في مسمّى الكرم ودخوله في البستان » « 10 » .
وفي المسالك : أنّ المرجع في دخول الأرض والعريش والطريق والشرب والبناء لو باعه بلفظ الكرم العرف ، فإن أفاد دخولها في مسمّاه دخل ، وإلّا فلا ، ولو أفاد دخول بعضها خاصة اختص به ، وكذا القول في باقي الأشجار الثابتة معه ، ومع الشكّ في تناول العرف لها لا تدخل « 11 » . وأوضح من ذلك ما في الدروس : « ولو باعه بلفظ الكرم تناول العنب لا غير إلّامع القرينة » « 12 » .
هامش
( 1 ) القواعد 2 : 81 .
( 2 ) المسالك 3 : 228 ، وفيه : « النابتة » بدل « الثابتة » .
( 3 ) الدروس 3 : 207 .
( 4 ) التذكرة 12 : 54 - 55 .
( 5 ) الدروس 3 : 207 . جامع المقاصد 4 : 372 .
( 6 ) القواعد 2 : 81 . التذكرة 12 : 55 .
( 7 ) الدروس 3 : 207 .
( 8 ) القواعد 2 : 81 .
( 9 ) التذكرة 12 : 54 - 55 .
( 10 ) التذكرة 12 : 54 - 55 .
( 11 ) المسالك 3 : 228 ، وفيه : « النابتة » بدل « الثابتة » .
( 12 ) الدروس 3 : 207 .