قال : قضى أنّه لا كفالة في حدٍّ « 1 » .
وهذا القول بعدم صحّة الكفالة في الحدّ قولُ أكثر العلماء ، وبه قال شريح والحسن البصري وإسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وأصحاب الرأي وأحمد « 2 » .
واختلف قول الشافعي فيه .
فقال في باب اللعان : إنّه لا يكفل رجل في حدٍّ ولا لعان « 3 » .
ونقل المزني عنه أنّه قال : تجوز الكفالة بمن « 4 » عليه حقّ أو حدّ « 5 » .
واختلف أصحابه في ذلك على طُرق أظهرها عندهم - ويُحكى عن ابن سريج - أنّه على قولين :
أحدهما : الجواز ؛ لأنّه حقٌّ لازم لآدميٍّ ، فصحّت الكفالة به ، كسائر حقوق الآدميّين . ولأنّ الحضور مستحقٌّ عليه ، فجاز التزام إحضاره .
والثاني : المنع ؛ لأنّ العقوبات مبنيّة على الدفع ، ولهذا قال عليه السلام :
« ادرءوا الحدود بالشبهات » « 6 » فينبغي إبطال الذرائع المؤدّية إلى توسيعها وتحصيلها . ولأنّه حقٌّ لا يجوز استيفاؤه من الكفيل إذا تعذّر إحضار المكفول به ، فلم تصح الكفالة بمن « 7 » هو عليه ، كحدّ الزنا « 8 »
هامش
( 1 ) الفقيه 3 : 54 / 184 .
( 2 ) المغني 5 : 97 ، الشرح الكبير 5 : 99 .
( 3 ) الأُم 5 : 297 ، مختصر المزني : 214 ، الحاوي الكبير 6 : 462 ، العزيز شرح الوجيز 5 : 160 ، المغني 5 : 97 ، الشرح الكبير 5 : 160 .
( 4 ) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « لمن » بدل « بمن » . والظاهر ما أثبتناه .
( 5 ) العزيز شرح الوجيز 5 : 160 ، المغني 5 : 97 ، الشرح الكبير 5 : 100 .
( 6 ) تاريخ بغداد 9 : 303 ، تاريخ مدينة دمشق 23 : 347 .
( 7 ) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « ممّن » بدل « بمن » . والظاهر ما أثبتناه .
( 8 ) العزيز شرح الوجيز 5 : 160 .