يطالب ، وإنّما يطالب مَنْ عليه الحقّ ، فيقضى منه أو من غيره « 1 » .
هذا إذا ضمن مطلقاً ، ولو ضمن بشرط براءة الأصيل ، ففي صحّته عند الشافعيّة وجهان :
أشبههما عندهم : المنع ؛ لأنّه قرن به شرطاً يخالف مقتضى الضمان .
والثاني : يصحّ ؛ لما روي أنّه لمّا ضمن أبو قتادة الدينارين عن الميّت ، فقال النبيّ صلى الله عليه وآله : « هُما عليك [ وجب ] « 2 » حقّ الغريم وبرئ الميّت ؟ » فقال : نعم ، فصلّى عليه « 3 » « 4 » .
وهذا عندنا ساقط ؛ لأنّا نقول ببراءة الأصيل .
وإن لم يشترطه ، فلا فائدة لهذا الشرط عندنا . وأمّا عند الشافعي فوجهان كما قلنا .
فعلى تقدير الصحّة في صحّة الشرط وجهان عندهم يشبهان الخلاف في براءة المحيل إذا أحال على مَنْ لا دَيْن عليه وقلنا بصحّة هذه الحوالة « 5 » .
وقد يعكس بعض الشافعيّة الترتيبَ فيقول : في صحّة الشرط وجهان ، إن فسد ، ففي فساد الضمان وجهان .
وإذا صحّحنا العقد والشرط ، برئ الأصيل ، وكان للضامن الرجوع عليه في الحال إن ضمن بإذنه ؛ لأنّه حصل له براءة ذمّته ، كما لو أدّى « 6 » .
وعندنا ينبغي أن لا يكون ، بل يرجع عليه مع الأداء .
هامش
( 1 ) المهذّب - للشيرازي - 1 : 348 ، المغني 5 : 83 ، الشرح الكبير 5 : 71 .
( 2 ) ما بين المعقوفين أضفناه كما تقدّم .
( 3 ) تقدّم تخريجه في ص 343 ، الهامش ( 1 ) .
( 4 ) العزيز شرح الوجيز 5 : 171 - 172 ، روضة الطالبين 3 : 496 .
( 5 و 6 ) العزيز شرح الوجيز 5 : 172 ، روضة الطالبين 3 : 496 .