وللشافعي قولان :
أحدهما : أنّها « 1 » كجناية الأجنبيّ .
وأصحّهما عنده : أنّها كالآفة السماويّة « 2 » .
ولا يقال : إنّ حقَّ تشبيه جناية المشتري هنا بجناية البائع قبل القبض كتشبيه « 3 » جناية البائع هناك حتى يقال : كأنّه استرجع بعض المبيع ؛ إذ ليس له الفسخ والاسترجاع إلّا بعد حَجْر الحاكم عليه ، وليس « 4 » قبل الحَجْر حقٌّ ولا مِلْكٌ .
تذنيب : لو باع المفلس قبل الحجر بعضَ العين
أو وهبه أو وقفه ، فهو بمنزلة تلفه .
القسم الثاني : نقصان العين .
مسألة 354 : إذا نقص المبيع نقصاً يتقسّط الثمن عليه ، ويصحّ إفراده بالعقد
- كما لو اشترى عبدين صفقةً أو ثوبين كذلك فتلف أحدهما في يد المشتري ثمّ أفلس وحُجر عليه - فللبائع أن يأخذ الباقي بحصّته من الثمن ، ويُضارب مع الغرماء بحصّة التالف ، وله أن يضارب بجميع الثمن - وبه قال الشافعي وأحمد في إحدى الروايتين « 5 » - لأنّه عين ماله وجدها البائع ، فله
هامش
( 1 ) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « أنّه » . والمثبت هو الصحيح .
( 2 ) الوسيط 4 : 26 ، العزيز شرح الوجيز 5 : 43 ، روضة الطالبين 3 : 392 .
( 3 ) في الطبعة الحجريّة : « تشبيه » .
( 4 ) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « فليس » بدل « وليس » . والظاهر ما أثبتناه .
( 5 ) التهذيب - للبغوي - 4 : 88 ، الوسيط 4 : 26 ، العزيز شرح الوجيز 5 : 43 ، روضة الطالبين 3 : 392 ، المغني 4 : 499 ، الشرح الكبير 4 : 512 .