الثلث ، ويكون للشفيع أخذه بالشفعة .
وقالت الشافعيّة : إن احتمل الثلث المحاباة أو لم يحتمل وصحّحنا البيع في بعض المحاباة في القسم الأوّل ومكّنّا الشفيع من أخذه ، ففيه وجوه :
أ - أنّه يصحّ البيع في الجميع ، ولا يأخذه الوارث بالشفعة ، وهو مذهب أصحاب أبي حنيفة .
أمّا صحّة البيع : فلأنّ المشتري أجنبيّ .
وأمّا بطلان الشفعة : فلأنّها لو ثبتت ، لكان المريض قد نفع وارثه بالمحاباة ، لأنّ الشفعة تستحقّ بالبيع ، فقد تعذّرت الشفعة ، فلم نعد ذلك بإبطال البيع ، لأنّها فرع عليه ، وإذا بطل بطلت ، فلم تبطل لأجلها - وهو أصحّ الوجوه عندهم - لأنّا إذا أثبتنا الشفعة ، فقد جعلنا للوارث سبيلا إلى إثبات حقّ له في المحاباة . ويفارق الوصيّة ممّن له عليه دين ، لأنّ استحقاقه للآخر إنّما هو بدينه ، لا من جهة الوصيّة ، وهذا استحقاقه حصل بالبيع ، فافترقا .
ب - أنّه يصحّ البيع ويأخذه الوارث بالشفعة ، لأنّ محاباة البائع مع المشتري ، وهو أجنبيّ عنه ، والشفيع يتملّك على « 1 » المشتري ، ولا محاباة معه من المريض .
ج - أنّه لا يصحّ البيع أصلا ، لأنّه لو صحّ لتقابلت فيه أحكام متناقضة ، لأنّا إن لم نثبت الشفعة ، أضررنا بالشفيع ، وإن أثبتناها ، أوصلنا إليه المحاباة .
هامش
( 1 ) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « مع » بدل « على » . وما أثبتناه من « العزيز شرح الوجيز » .