مسألة 705 : شرطنا في محلّ الشفعة من العقار كونه ثابتا .
واحترزنا بالثابت عمّا إذا كان بين اثنين غرفة عالية أو حجرة معلّقة على سقف لأحدهما أو لغيرهما ، فإذا باع [ أحدهما ] « 1 » نصيبه ، فلا شفعة لشريكه ، لأنّه لا أرض لها ولا ثبات فأشبهت المنقولات .
ولو كان السقف لهما وبيع معها ، فالأقرب : أنّه لا شفعة لشريكه أيضا ، لأنّ الأرض التي لهما لا ثبات لها ، وما لا ثبات له في نفسه لا يعدّ « 2 » ثباتا لما هو عليه ، وهو أحد وجهي الشافعيّة « 3 » .
والثاني : أنّ الشفعة تثبت ، للاشتراك بينهما أرضا وجدرانا « 4 » .
وليس بجيّد ، لأنّ ما هو أرضهما لا ثبات له .
ولو كان السفل بين اثنين والعلوّ لأحدهما فباع صاحب العلوّ العلوّ ونصيبه من السفل ، كان للشفيع أخذ السفل لا غير ، لأنّ الشفعة لا تثبت في الأرض إلّا إذا كانت مشتركة ، فكذلك ما فيها من الأبنية ، ولا شركة بينهما في العلوّ ، وهو قول بعض الشافعيّة « 5 » .
وقال بعضهم : إنّ الشريك يأخذ السفل ونصف العلوّ بالشفعة ، لأنّ الأرض مشتركة بينهما ، وما فيها تابع لها ، ألا ترى أنّه يتبعها في بيع الأرض عند الإطلاق ، فكذلك في الشفعة « 6 » . وليس بشيء .
ولو كانت بينهما أرض مشتركة ، وفيها أشجار لأحدهما ، فباع صاحب الأشجار الأشجار ونصيبه من الأرض ، ففيه الخلاف المذكور .
مسألة 706 : يشترط كون المبيع مشتركا بين اثنين لا أزيد ،
فلو تعدّد
هامش
( 1 ) ما بين المعقوفين أضفناه لأجل السياق .
( 2 ) كذا ، والظاهر : « لا يفيد » بدل « لا يعدّ » .
( 3 ) العزيز شرح الوجيز 5 : 486 ، روضة الطالبين 4 : 157 .
( 4 ) العزيز شرح الوجيز 5 : 486 ، روضة الطالبين 4 : 157 .
( 5 ) العزيز شرح الوجيز 5 : 486 ، روضة الطالبين 4 : 157 .
( 6 ) العزيز شرح الوجيز 5 : 486 ، روضة الطالبين 4 : 157 .