د - لو أخذ الساعي الأدنى جاز ، ولا يخرج ربّ المال الفضل وجوبا ، لما بيّنا من تخيير المالك .
وقال الشافعي : يخرج الفضل وجوبا - في أحد الوجهين - لأنّه أخرج دون الواجب فكان عليه الإكمال ، وفي الآخر : مستحب « 1 » ، كما بيّنّاه .
فعلى الأول لو كان يسيرا لا يمكن شراء جزء حيوان به أخرجه دراهم ، وإن أمكن فوجهان « 2 » : الشراء ، لعدم جواز إخراج القيمة عنده ، وإخراج الدراهم ، لمشقّة شراء الجزء وإخراجه وعدم النص فيه ، بخلاف الكلّ .
وقال بعض الشافعية : إن كان المأخوذ باقيا ردّه الساعي وأخذ الأعلى وإلّا ردّ قيمته وأخذ الأعلى « 3 » .
وقال بعضهم : يخرج الفضل مع التلف « 4 » .
مسألة 40 : لو وجد أحد الفرضين ناقصا والآخر كاملا أخذ الكامل ،
مثل : أن يجد في المائتين خمس بنات لبون وثلاث حقاق تعيّن أخذ الفريضة الكاملة ، لأنّ الجبران بدل يشترط له عدم المبدل ، نعم لو ساوت قيمته جاز .
ولو كانا ناقصين بأن كان فيه ثلاث حقاق وأربع بنات لبون تخيّر ، إن شاء أخرج بنات اللبون وحقّة وأخذ الجبران ، وإن شاء أخرج الحقاق وبنت اللبون مع الجبران .
ولو قال : خذ منّي حقّة وثلاث بنات لبون مع الجبران لكلّ واحدة لم يجز إلّا على القيمة .
وللشافعي وجهان : المنع ، لأنّه يعدل عن الفرض مع وجوده إلى
هامش
( 1 ) المهذب للشيرازي 1 : 154 ، المجموع 5 : 412 - 413 ، فتح العزيز 5 : 354 ، حلية العلماء 3 : 47 - 48 .
( 2 ) فتح العزيز 5 : 354 .
( 3 ) فتح العزيز 5 : 354 .
( 4 ) حلية العلماء 3 : 48 .