شرح
مندفعة : أولا : بان الشرط كما مر مرارا لا يكون داخلا في العقد ، بل هو التزام مستقل غير مرتبط بالالتزام العقدي ، وانما يكون الالتزام بالعقد والوفاء به معلقا عليه ، فهذا العقد الذي اشترط في ضمنه لا يكون فيه من المالك الا رأس المال ، ومن العامل التجارة .
وثانيا : انه مع اطلاق أدلة الامضاء العامة ، بل وبناء العقلاء ، بل اطلاق ما دل من الاخبار على امضاء المضاربة الشاملة للمضاربة مع الشرط أيضا ، يمنع عن الرجوع إلى الاخذ بالمتيقن ، والرجوع في غيره إلى الأصل .
وثالثا : ان ما ذكر لو تم لكان من حيث متعلق العقد ، ويكفي في صحة الشرط عموم أدلة الشروط .
وعن الشيخ « 1 » فيما إذا اشترط المالك على العامل بضاعة بطلان الشرط دون العقد في أحد قوليه ، وبطلانهما في قوله الآخر .
وقد ذكر في وجه بطلانهما ان الشرط المزبور مناف لمقتضى العقد فيكون باطلا ، وحيث انه يلزم من بطلانه جهالة حصة العامل لان للشرط قسطا من الربح ، وببطلان الشرط يسقط ذلك القسط وهو مجهول ، فيبطل العقد لذلك .
هامش
( 1 ) المبسوط ج 3 ص 170 .