وليس لاحد الشريكين المطالبة بإقامة رأس المال ، وانما تصح القسمة بالتراضي ، ولا تصح قسمة الوقف ، ويجوز قسمته مع الطلق .
شرح
[ ليس لأحد الشريكين المطالبة بإقامة رأس المال ]
5 - ( وليس لاحد الشريكين المطالبة بإقامة رأس المال ) ، بل يقتسمان العين الموجودة ما لم يتفقا على البيع كما هو واضح .[ التراضي ]
6 - ( وانما تصح القسمة ) في غير القسمة الاجبارية ( بالتراضي ) ، ووجهه ظاهر مما قدمناه .قسمة الوقف
7 - وقد صرح الأصحاب « 1 » بأنه لا تصح قسمة الوقف ، ويجوز قسمته مع الطلق . ولكن في محكي التحرير « 2 » : ولو قيل بقسمة الوقف بعضه من بعضه مطلقا أمكن ، إذ القسمة ليست بيعا ، والأقرب عدم جوازها ، إذ البطن الثاني يأخذ الوقف عن الواقف ولا يلزمه ما فعل البطن الأول ، ولو تعدد الواقف والموقوف عليه فالأقرب جواز القسمة ، انتهى .هامش
( 1 ) راجع إيضاح الفوائد ج 2 ص 406 ، جامع المقاصد ج 9 ص 113 ، مسالك الأفهام ج 4 ص 321 .
( 2 ) تحرير الأحكام ج 5 ص 223 .