وعنده مال مضاربة قال : إن سمّاه بعينه قبل موته فقال : هذا لفلان فهو له ، وإن مات ولم يذكر فهو أسوة الغرماء » . وأمّا الصورة الثالثة فالضمان فيها أيضا لا يخلو عن قوّة لأنّ الأصل بقاء يده عليه إلى ما بعد الموت ، واشتغال ذمّته بالردّ عند المطالبة ، وإذا لم يمكنه ذلك لموته يؤخذ من تركته بقيمته ، ودعوى أنّ الأصل المذكور معارض بأصالة براءة ذمّته من العوض والمرجع بعد التعارض اليد المقتضية لملكيّته ، مدفوعة بأنّ الأصل الأوّل حاكم على الثاني ، هذا مع أنّه يمكن الخدشة في قاعدة اليد بأنّها مقتضية للملكيّة إذا كانت مختصّة ، وفي المقام كانت مشتركة والأصل بقاؤها على الاشتراك ، بل في بعض الصور يمكن أن يقال : إنّ يده يد المالك من حيث كونه عاملا له ، كما إذا لم يكن له شيء أصلا فأخذ رأس المال وسافر للتجارة ولم يكن في يده سوى مال المضاربة فإذا مات يكون ما في يده بمنزلة ما في يد المالك ، وان احتمل أن يكون قد تلف جميع ما عنده من ذلك المال وانّه استفاد لنفسه ما هو الموجود في يده ، وفي بعض الصور يده مشتركة بينه وبين المالك ، كما إذا سافر وعنده من مال المضاربة مقدار ، ومن ماله أيضا مقدار نعم في بعض الصور لا يعدّ يده مشتركة أيضا ، فالتمسّك باليد بقول مطلق مشكل ، ثمّ إنّ جميع ما ذكر إنّما هو إذا لم يكن بترك التعيين عند ظهور أمارات الموت مفرطا ، وإلّا فلا إشكال في ضمانه .
شرح
حيث قال : « . . . لوجود العين » ) .
لا يخلو عن قوة : بل عدم الضمان أقوى أيضا فان استصحاب اليد لا يزيد على اليد المتيقنة وقد مرّ حاله مع أن استصحاب بقاء اليد مع الشك في بقاء العين يحتاج إلى استصحاب آخر في ابقائه لئّلا يكون بلا موضوع وهو بلا اثر لعدم كونه موضوع الدليل مع أن الضمان لا يترتب على اليد على ما مر بل على التقصير ، واستصحاب وجوب الردّ تكليفي لا يثبت الضمان ولا تكليف غيره مع أنه تعليقي اي معلق على المطالبة لعدم تسلم وجوب الردّ بلا مطالبة من المالك مع ما مرّ من أن الردّ في نفس العين ولا يشمل البدل .
حاكم : مرّ عدم جريانه .
مشتركة : ذلك فيما يكون يدان كالصندوق المشترك أو فيما يكون غير ماله أكثر من ماله بكثير بحيث يسقط يده عند العقلاء عن اعتبار الملكية وان كانت معتبرة ولاية أو غيرها ، نظير السارق الذي يكون السرقة شغله ولا شغل له غيرها ، بخلاف المقام ومتساوي المالين .
وان احتمل : وحينئذ فاجراء حكم اليد السابق على يده على هذه الأموال ممنوع .