روى الشّعبيّ عن أنس قال : استحملني رجل بضاعة ، فضاعت من بين ثيابي .
فضمنني عمر بن الخطاب - رضي اللّه عنه - « 1 » .
وعن أنس قال : كان لإنسان عندي وديعة ستّة آلاف درهم ، فذهبت فقال عمر :
« ذهب لك معها شيء » ؟ [ قلت : لا ] « 2 » فألزمني الضّمان « 3 » .
وحجة الجمهور ما روى عمرو بن شعيب عن أبيه قال : قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه وسلّم « لا ضمان على داع ، ولا [ على ] « 4 » مؤتمن » « 5 » ، وأما فعل عمر - رضي اللّه عنه - [ فهو ] « 6 » محمول على أنّ المودع اعترف بفعل يوجب الضمان .
فصل في الخلاف في ضمان العارية
قال الشافعيّ وأحمد : العارية مضمونة بعد الهلاك لقوله تعالى
إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ [ إِلى أَهْلِها
] « 7 » والأمر للوجوب ، وقوله - عليه الصلاة والسلام : « على اليد ما أخذت حتّى تؤديه » « 8 » وخصت منه الوديعة ، فيبقى العامّ بعد التّخصيص « 9 » حجة ، وأيضا فإنّا أجمعنا على أنّ المستام مضمون ، وأنّ المودع غيره مضمون والعارية وقعت في البين ، ومشابهتها للمستام أكثر ؛ لأنّ كلا منهما أخذه الأجنبي لغرض نفسه ، والوديعة أخذها لغرض المالك ، فظهر الفرق بين العارية والوديعة .
وقال أبو حنيفة : [ العارية ] « 10 » ليست مضمونة كقوله عليه السلام « لا ضمان على مؤتمن » وجوابه أنّه مخصوص بالمستام ، فكذا في العارية ، ودليلنا ظاهر القرآن .
قوله :
وَإِذا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النَّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ
[ فيكون ] « 11 » قوله
أَنْ تَحْكُمُوا
هامش
( 1 ) أخرجه البيهقي في « سننه » ( 6 / 289 ) من طريق النضر بن أنس عن أنس بن مالك أن عمر بن الخطاب ضمنه وديعة سرقت منه .
( 2 ) سقط في ب .
( 3 ) انظر مصدر تخريج الحديث السابق .
( 4 ) سقط في أ .
( 5 ) أخرجه الدارقطني ( 3 / 41 ) والبيهقي 6 / 289 ) من طريق عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده مرفوعا .
( 6 ) سقط في ب .
( 7 ) سقط في ب .
( 8 ) أخرجه أبو داود ( 3 / 296 ) كتاب البيوع باب في تضمين العارية ( 3561 ) والترمذي ( 3 / 566 ) في البيوع باب ما جاء في أن العارية مؤداة ( 1266 ) وابن ماجة ( 2 / 802 ) كتاب الصدقات : باب العارية ( 2400 ) وأحمد ( 5 / 8 ، 12 ، 13 ) والحاكم ( 2 / 47 ) والبيهقي ( 6 / 90 ) والطبراني في « الكبير » ( 7 / 252 ) وابن أبي شيبة ( 6 / 146 ) وابن الجارود في « المنتقى » ( 1024 ) من طريق الحسن عن سمرة مرفوعا .
وقال الترمذي : حديث حسن صحيح .
وقال الحاكم : صحيح الإسناد على شرط البخاري .
( 9 ) في ب : الخاص .
( 10 ) سقط في أ .
( 11 ) سقط في ب .