ليست بحجة « وفيه » أنّه لا دليل على اشتراط الاطلاع على باطن الأمر في حجية البينة في المقام كما في سائر المقامات ونمنع عدم حجية بينة النفي إذا كان كلامهم ظاهرا في الاطلاع على الانتفاء ، لا للاعتماد على الأصل ، فشهادة البينة بالإعسار ظاهرة في الجزم به ، وعدالتهم تمنع عن إظهار الجزم بالنفي مع كونهم معتمدين على الأصل - مع أنّ الإعسار وإن كان أمرا عدميا إلّا أنّ له جهة وجود نظير الفقر ، ولم يعتبروا في الشهادة بالفقر الاطلاع على باطن أمره . هذا - مع أنّ الشهادة بالتلف أيضا يمكن أن تكون مبنية على الغفلة عن مال آخر غير ما هو معهود عندهم أو على أصالة عدم غيره ، وأيضا البينة إن كانت حجة فلا وجه لضم اليمين ، بل هي كافية في غير الدعوى على الميت بالدليل الخاص ، وإن لم تكن حجة فلا محل لليمين لانّه ليس وظيفة المدعى .
وأمّا : توجيه صاحب الجواهر ، لكلام الجماعة بما حاصله : أنّ بينة الإعسار بينة نفى لرجوعها إلى عدم الملك المحتمل أن يكون للاعتماد على الأصل المفروض انقطاعه بالعلم بمال له في السابق ، وأن يكون من جهة الاطلاع على التلف ومع الصحبة المتأكدة يقوى الاحتمال الثاني فيقوى جانب الإعسار ويكون بمنزلة الظاهر ، فيكون قول مدعى الإعسار موافقا للظاهر ، ويكون منكرا لقوة جانبه بالظهور فضم اليمين حينئذ من هذه الجهة ، إذ هي تتبع من قوى جانبه بالأصل أو الظاهر لا أن يكون مدعيا ، ومع ذلك يحتاج إلى اليمين كما في اليمين الاستظهاري في الدعوى على الميت ، فهذا هو الفارق بين بينة التلف وبينة الإعسار .
ففيه ما لا يخفى . ثمّ إنّه قد ظهر مما ذكرنا أنّ بينة الإعسار أولى بعدم الحاجة إلى ضم اليمين من بينة التلف ، ولذا حكى عن التذكرة عكس ما ذكره الأكثر فأثبت اليمين في بينة التلف دون الإعسار ، والأقوى عدم الحاجة إلى اليمين في كلتيهما كما ذكرنا ، وقد حكي ذلك عن موضع آخر من التذكرة ، لكنه علله بأنّ فيه تكذيبا للشهود ، ولقوله ( ص ) : « البينة على المدعى واليمين على من أنكر » فإن التفصيل قاطع للشركة ، وعلى الثالث وهو ما إذا لم يعلم الحال السابق أو علم توارد الحالين ولم يعلم المتأخر فمقتضى القاعدة والأخبار جواز الحبس حتى يتبين الحال .
مسألة 10 : الظاهر عدم الفرق في الحبس بين الرجل والمرأة
فإذا كان المحكوم