التاسع : الجزم في الدعوى على المشهور فلا تسمع الدعوى الظنّية والوهميّة ، وعن جماعة عدم الاشتراط مطلقا فتسمع ولو كانت احتماليه ، وعن بعضهم تخصيص السماع بصورة التهمة ، وعن بعضهم بصورة الظن ، وعن آخرين السماع فيما يخفى ويعسر الاطلاع عليه كالقتل والسرقة ونحوهما دون ما لا يخفى ، وعن صاحب المعتمد تخصيص السماع بصورة احتمال الإقرار أو وجود البينة أو ادعاء المدعي أحدهما فإن تحقق وإلّا سقطت ، كما أنّها تسقط مع عدم احتمال شيء منهما من الأول ، واستدل للقوم بالاشتراط بانّ المتبادر من الدعوى ما كان بالجزم . وفيه ، أولا . أنّه ممنوع ، وثانيا أنّه يكفى صدق المخاصمة والمنازعة فيشمله ما عدي قوله ( ص ) : البينة على الدعي . . إلخ . من العمومات كقوله ( ع ) : استخراج الحقوق بأربعة . .
إلخ . ونحوه ، وبانّ السماع ضرر على المدعى عليه من حيث إلزامه بالإقرار والحلف أو التعزير « وفيه » بعد المنع المعارضة بضرر المدعى مع عدم السماع ، وبانّ لازم السماع القضاء بالنكول أو يمين المدعى في صورة عدم الإقرار والبينة وكلاهما مشكل لعدم جواز أخذ المدعي به مع عدم علمه بالحق وإنكار المدعى عليه ، واحتمال كون نكوله عن الحلف للتعظيم أو نحوه ، وكذا عدم جواز حلف المدعى بدون العلم « وفيه » بعد تسليم عدم جواز ترتيب أثر النكول أنّ هذا لا يمنع أصل السماع غاية ما يكون عدم ترتيب جميع آثار القضاء والدعاوي التي لا يترتب عليها جميع الآثار كثيرة .
والأقوى : أنّ المناط صدق الدعوى والمخاصمة والمنازعة عرفا وهي إنّما تصدق في صورة وجود التهمة وهي أعم من الظن والاحتمال بمعنى أنّه قد تصدق وإن لم يكن ظن ولا تسمع بدون صدقها وإن حصل الظن ، ومع صدق المذكورات يشملها العمومات مثل قوله ( ع ) : البينة على المدعى . . إلخ وقوله ( ع ) : [ 1 ] إنّما أقضي بينكم . . إلخ وقوله ( ع ) [ 2 ] : استخرج الحقوق بأربعة . . إلخ وأمّا التمسك لعدم الاشتراط بأصالة عدمه
هامش
[ 1 ] التهذيب - باب كيفيت الحكم والقضاء - عن علي بن إبراهيم عن ابن أبي عمير عن سعد وهشام بن الحكم عن أبي عبد اللَّه ( ع ) قال : « قال : رسول اللَّه ( ص ) إنما أقضي بينكم بالبينات والايمان وبعضكم ألحن بحجته من بعض فأيما رجل قطعت له من مال أخيه شيئا فإنما قطعت له به قطعة من النار .
[ 2 ] نص الحديث موجود في المسألة ( 42 ) صفحة ( 32 ) المروية في التهذيب والوسائل في كتاب القضاء - عن محمد بن عيسى عن يونس عمن رواه استخراج الحقوق . . إلخ »