هذه الصورة ومعه لا يثبت للأخبار إطلاق ، لأنّها إمضاء لما في يد العرف وبناء العقلاء .
وإن شئت قلت : إنّما يحتجّ باليد إذا كان بطبعها مقتضية للملكيّة ، فخرج ما كانت عادية من أوّل الأمر أو عارية فمثل ذلك الاستيلاء لقصورها من أوّل الأمر ، لا يُعدُّ دليلًا على الملكيّة فتسقط اليد عن الاعتبار ، ويرجع إلى الأصل .
أمّا الصورة الثانية ، أعني : ما إذا كان حال حدوثها مجهول العنوان ، ولكن كانت العين معلومة الحال من قبل وأنّها من الأعيان التي لا يجوز بيعها ، لكن نحتمل الانتقال إليه بمجوّز شرعي ، فلا يكون الاستيلاء أيضاً أمارة على الملكيّة إذ كما يشترط أن يكون الاستيلاء صالحاً لدلالته على الملكيّة ، فهكذا يجب أن يكون المستولى عليه صالحا للتملك ذاتاً وطبعاً والعين الموقوفة غير صالحة للانتقال ذاتاً والغالب عليها بحسب الطبع هو الفساد وعروض الانتقال عليه شاذ لا يعبأ به حسب الطبع الغالب .
وعلى الجملة : يشترط في أماريّة اليد عند العقلاء أمران :
1 عدم إحراز كون نفس الاستيلاء استيلاءً فاسداً فلو أحرز فساده كما في الاستيلاء عدواناً ، أو قصوره كالأمانة أو الإجارة ، بالنسبة إلى تملّك العين ، فلا تكون اليد أمارة الملكيّة والحال هذه .
2 عدم إحراز كون المستولى عليه غير قابل للانتقال حسب الطبع الأوّلي ، ولو أحرز أنّه محبوس ، لا يباع ولا يملك إلّا في الأحوال الشاذة ، فلا يكون الاستيلاء ، أمارة للانتقال ويحكم بأنّه داخل في المستثنى منه ويكون ذلك قرينة على انصراف الروايات عن مثل هذا المورد وهذا يغني الفقيه عن استصحاب حالة اليد السابقة كما لا يخفى .
وبذلك يظهر أنّ الاستيلاء على الخمر والكلاب والعذرة لا يدلّ على الملكيّة
المحصول في علم الاُصول — صفحة 281
مساهمون: الشيخ جعفر السبحاني
ص٢٨١