انطلاقاً من قول الرسول صلَّى اللّه عليه وآله وسلَّم لمعاذ بن جبل عندما بعثه إلى اليمن قائلًا : « وأمِتْ أمر الجاهلية إلّا ما سنّه الإسلام » . « 1 » كما قام بإقرار بعض العادات والأعراف دون أن يتصرّف فيها إلّا بشيء بسيط ، كالنكاح والطلاق والبيع والإجارة والرهن .
9 . إنّما يعتبر العرف عنصراً في الشرع إذا لم يكن في مجراه حكم شرعي . وبتعبير آخر : يكون المورد ، منطقة فراغ ، وإلّا فلو كان هناك حكم شرعي فلا يكون العرف مورداً للاعتماد .
10 . إنّ مصب البحث هو صيرورة العرف مصدراً لاستنباط الحكم الشرعي الكلّي ، كخبر الواحد والإجماع المنقول والشهرة على القول بحجّيتها ، وإلّا فمجرد كونه ممّا يرجع إليه الفقيه في تبيين المفاهيم أو تمييز المصاديق أو القاضي في القضاء وفصل الخصومات لا يكون سبباً لعدّه من المسائل الأُصولية .
هامش
( 1 ) . من كلمات الرسول في خطابه التاريخي في حجة الوداع ، ولقد نقله الفريقان باختلاف يسير ولعلّ ما نقله ابن شعبة الحراني في « تحف العقول » أفضل وأجمع ممّا نقله ابن هشام في سيرته ، تحف العقول : 25 .