كانت موجبة لجبر الخبر غير الظاهر من جهة الدلالة ( 1 ) .
الثاني : ألا يعلم فيها أن مستندها أي شيء هو ، فتكون شهرة في الفتوى مجردة ، سواء كان هناك خبر على طبق الشهرة ولكن لم يستند إليها المشهور أو لم يعلم استنادهم إليه ، أم لم يكن خبر أصلا . وينبغي أن تسمى هذه ب ( الشهرة الفتوائية ) .
وهي - أعني : الشهرة الفتوائية - موضوع بحثنا هنا الذي لأجله عقدنا هذا الباب ، فقد قيل ( 2 ) : أن هذه الشهرة حجة على الحكم الذي وقعت عليه الفتوى من جهة كونها شهرة ، فتكون من الظنون الخاصة كخبر الواحد ( 3 ) . وقيل : لا دليل على حجيتها . وهذا الاختلاف بعد الاتفاق على أن فتوى مجتهد واحد أو أكثر ما لم تبلغ الشهرة لا تكون حجة على مجتهد آخر ولا يجوز التعويل عليها ، وهذا معنى ما ذهبوا إليه من عدم جواز التقليد ، أي : بالنسبة إلى من يتمكن من الاستنباط .
والحق : إنه لا دليل على حجية الظن الناشئ من الشهرة ، مهما بلغ من القوة ، وإن كان من المسلم به أن الخبر الذي عمل به المشهور حجة ولو كان ضعيفا من ناحية
شرح
والثاني : الشهرة الفتوائية : وهي عبارة عن اشتهار الفتوى بحكم في مسألة من المسائل ، مع عدم استناد المفتين بها إلى رواية إما لعدم وجودها أو لإعراضهم عنها ، وهذه هي التي يبحث عن حجيتها في باب حجية الأمارات ، وهذه الشهرة من الصفات العارضة للحكم الشرعي دون الخبر والرواية » .
[ اصطلاحات الأصول للشيخ علي المشكيني ] .
( 1 ) ومثاله : وجوب النزح ليس فيه دلالة واضحة على نجاسة البئر ، فهذا ضعف دلالي ؛ فلو قامت الشهرة على العمل بهذا الخبر على نجاسة البئر فبهذه الشهرة العملية تجبر هذا الضعف من حيث الدلالة .
س : هل الشهرة العملية تجبر السند في حالة كونه ضعيفا أم لا ؟
ج : خلاف بين العلماء .
( 2 ) نسب إلى الشهيد الأول ترجيحه هذا القول ونقله عن بعض الأصحاب من دون أن يذكر اسمه .
ونسب أيضا إلى المحقق الخوانساري اختيار هذا القول وعزي كذلك إلى صاحب المعالم . ولكن الشهرة على خلافهم . ( المصنف ) .
( 3 ) أي : لا بعنوان كونه مفيدا للظن ، وقد تعرض الشيخ الأنصاري في رسائله لذلك قائلا : « ومن جملة الظنون التي توهم حجيتها بالخصوص : الشهرة في الفتوى الحاصلة بفتوى جل الفقهاء المعروفين ، سواء كان في مقابلها فتوى غيرهم بخلاف ، أم لم يعرف الخلاف والوفاق من غيرهم . . . » .
إذا : الشهرة العملية هي : أن يشتهر بين الفقهاء العمل بالرواية وإسناد الفتوى إليها . وقد اختلف الفقهاء : هل هذا العمل يقوي الرواية إذا كانت ضعيفة أم لا ؟