5 - هل يجب أن يكون الحكمان من أهل الزوجين ؟
الأشهر بين الفقهاء « 1 » أنّه لا يجب أن يكون الحكمان من أهل الزوجين ، نعم قال بعضهم باستحباب كونهما كذلك « 2 » أو بأولويّته « 3 » .
وعلّلوه : بأنّ الأمر في الآية للإرشاد من قبيل قوله تعالى :
وَأَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ
« 4 » فلا تدلّ على الوجوب ؛ ولأنّ الغرض حلّ مشكلة الشقاق وهي قد تحصل بالأجنبيين ، ولأنّ القرابة غير معتبرة في الحكم ولا في التوكيل .
ولكن اختار ابن إدريس « 5 » وجوب كونهما من أهل الزوجين ؛ لظاهر الآية ، وقوّاه العلّامة في المختلف « 6 » ، واستجوده صاحب المدارك « 7 » ، وصاحب الحدائق « 1 » ، واستقر به صاحب الكفاية « 2 » ، وضعّف خلافه صاحب الرياض « 3 » .
وعلّلوه : باقتضاء ظاهر الآية له ، فالعدول عنه يحتاج إلى دليل ، وبأنّ الأهل أعرف بمصلحة الزوج أو الزوجة .
ثمّ ، إنّ الشهيد الثاني قال : « ولو تعذّر الأهل فلا كلام في جواز الأجانب » .
لكن اعترض عليه سبطه بقوله : « وقد يناقش فيه بعدم تعلّق الأمر بذلك » « 4 » .
وقال السيدان الحكيم والخوئي : « . . أنفذ الحاكم حكمين من أهلهما أو أجنبيين مع تعذّر أهلهما على الأحوط » « 5 » .
6 - هل يعتبر رضا الزوجين ببعث الحكمين ؟
لم يتعرّض أكثر الفقهاء لهذه المسألة ، نعم قال الشيخ الطوسي - مشيرا إلى اختلاف المبنيين في البعث هل هو توكيل أو تحكيم ؟ - :
« فمن قال على طريق الحكم ، بعث الحاكم بالحكمين ، ولم يلتفت إلى رضا الزوجين بذلك . . .
هامش
( 1 ) انظر : المبسوط 4 : 340 ، والمهذب 2 : 266 ، والوسيلة :
333 ، والشرائع 2 : 339 ، والقواعد 3 : 96 ، والمهذب البارع 3 : 421 ، والروضة : 5 : 430 ، والمسالك 8 : 366 ، وكشف اللثام 7 : 521 ، والجواهر 31 : 213 ، وتحرير الوسيلة 2 : 274 ، القول في النشوز ، المسألة 6 .
( 2 ) كما في المبسوط والمهذب .
( 3 ) كما في الشرائع ، والمهذب البارع ، وتحرير الوسيلة .
( 4 ) البقرة : 282 .
( 5 ) انظر السرائر 2 : 730 .
( 6 ) انظر المختلف 7 : 404 .
( 7 ) انظر نهاية المرام 1 : 430 - 431 .
1 انظر الحدائق 24 : 635 .
2 انظر الكفاية 2 : 271 .
3 انظر الرياض 10 : 480 .
4 المسالك 8 : 366 ، ونهاية المرام 1 : 431 .
5 منهاج الصالحين ( للسيدين الحكيم والخوئي ) 2 :
كتاب النكاح ، الفصل الثامن في القسمة والنشوز .