الوجوب المصرّح به ، والأمر بالبعث في الآية ، فيحمل على الاستحباب .
وذهب بعض الفقهاء « 1 » إلى وجوبه في صورة توقّف الإصلاح عليه ، وفي غير ذلك يستحب أو يجوز .
وفصّل الشهيد الثاني « 2 » بين ما إذا كان البعث من وظائف القاضي فيجب ، وما إذا كان من وظائف الزوجين فالاستحباب أوجه ؛ لإمكان رجوعهما إلى الحقّ بدون الحكمين .
نعم لو توقّف الحقّ على حكم الحكمين وجب بعثهما مطلقا من الحاكم أو الزوجين .
وأطلق آخرون ، فقالوا : بعث الحاكم « 3 » . . .
وهو أعم ، وإن كان ظهوره في الوجوب أكثر .
2 - من يتولّى بعث الحكمين ؟
اختلف الفقهاء في المتولّي لبعث الحكمين من هو ؟ هل هو الحاكم الشرعي ، أو أهل الزوجين ، أو الزوجان ؟
نسب الأوّل إلى أكثر الفقهاء . قال الشهيد الثاني : « جعل المصنف والأكثر الباعث للحكمين هو الحاكم ، وجعلوا ضمير
فَابْعَثُوا
راجعا إلى الحكّام » « 1 » .
ويظهر من الشيخين : الصدوق « 2 » والطوسي « 3 » أنّ الباعث هو الزوجان ، وقال صاحب المدارك : « وفي الأخبار دلالة على أنّه الزوجان » « 4 » .
وعن ابن الجنيد : أنّ الحاكم يأمر الزوجين بالبعث « 5 » .
وفي المختصر النافع : « بعث كلّ منهما حكما من أهله ، ولو امتنع الزوجان بعثهما الحاكم » « 6 » .
ووافقه صاحب كشف اللثام « 7 » ، وصاحب الحدائق « 8 » .
وقال صاحب الرياض : إن امتنعا أجبرهما الحاكم على البعث « 9 » .
هامش
( 1 ) انظر : كشف اللثام 7 : 521 ، وكفاية الأحكام 2 : 271 .
( 2 ) انظر المسالك 8 : 366 .
( 3 ) انظر : الوسيلة 333 ، والشرائع 2 : 339 ، والقواعد 3 : 96 ، والتحرير 3 : 598 ، وغيرها .
1 المسالك 8 : 365 ، وانظر : المختلف 7 : 405 ، وفيه :
« الظاهر من قول أصحابنا أنّ الباعث للحكمين الحاكم » ، والجواهر 31 : 211 .
2 انظر المقنع : 118 ، ومن لا يحضره الفقيه 3 : 521 ، باب الشقاق ، ونقله العلّامة في المختلف 7 : 405 عنه وعن والده في الرسالة .
3 انظر النهاية : 531 .
4 انظر نهاية المرام 1 : 430 .
5 انظر : المسالك 8 : 365 ، والمختلف 7 : 407 .
6 انظر المختصر النافع : 191 .
7 انظر كشف اللثام 7 : 521 .
8 انظر الحدائق 24 : 629 .
9 انظر الرياض 10 : 479 - 481 .