سادسا - هل يجب تقديم الإيجاب على القبول ؟
اختلف الفقهاء في لزوم تقديم الإيجاب على القبول ، ولهم فيه أقوال :
القول الأوّل - وجوب التقديم مطلقا :
قال العلّامة : « وفي اشتراط تقديم الإيجاب على القبول قولان ، أشهر هما ذلك » « 1 » .
ثمّ نسبه إلى الشيخ « 2 » وابن حمزة « 3 » وابن إدريس « 4 » ، ثمّ اختاره هو .
وممّن اختاره : فخر الدين « 5 » ، والمقداد « 6 » ، والمحقّق الثاني « 7 » ، والنائيني « 8 » .
واستدلّوا عليه ب :
1 - الأصل ، وهو استصحاب بقاء الملك عند الشكّ في زواله بسبب تقديم الإيجاب على القبول .
قال العلّامة : « لنا : الأصل بقاء الملك على ملك مالكه ، فلا ينتقل عنه إلّا بسبب شرعي ، ولم يثبت كون العقد المتقدّم فيه القبول سببا شرعيّا ، فيبقى على الأصل » « 1 » .
ولا بدّ لصحّة الاستدلال به من حمل العقود في
أَوْفُوا بِالْعُقُودِ
ونحوه على العقود المتعارفة ، والتسليم بكون العقد الذي قدّم فيه القبول غير متعارف ؛ ليخرج عن إطلاق الآية حتى يجري فيه استصحاب بقاء الملكيّة وعدم ترتّب الأثر على العقد ، وإلّا فمع فرض شمول الإطلاق ، فلا مجال للأصل العملي « 2 » .
2 - إنّ القبول مبنيّ على الإيجاب ؛ لأنّه رضا به ، فلا بدّ من تأخّره . قال ذلك المحقّق الثاني « 3 » .
3 - دعوى الإجماع على الاشتراط
نسب « 4 » إلى الشيخ دعواه في الخلاف « 5 » ، لكن استشكل بعضهم « 6 » في استفادة ذلك من كلامه .
القول الثاني - عدم وجوب التقديم مطلقا :
وهو قول الشيخ في كتاب النكاح من المبسوط ، حيث قال : « وأمّا إن تأخّر الإيجاب وسبق القبول ، فإن كان في النكاح ، فقال الزوج :
زوّجنيها ، فقال : زوّجتكها صحّ ، وإن لم يعد الزوج القبول بلا خلاف ؛ لخبر سهل الساعدي ، قال
هامش
( 1 ) المختلف 5 : 52 .
( 2 ) انظر : المبسوط 2 : 87 ، والخلاف 3 : 39 ، المسألة 56 .
( 3 ) انظر الوسيلة : 237 .
( 4 ) انظر السرائر 2 : 250 .
( 5 ) انظر إيضاح الفوائد 1 : 413 .
( 6 ) انظر التنقيح 2 : 24 .
( 7 ) انظر جامع المقاصد 4 : 60 .
( 8 ) انظر منية الطالب 1 : 250 .
1 المختلف 5 : 52 .
2 انظر هدى الطالب 2 : 432 .
3 انظر جامع المقاصد 4 : 60 .
4 انظر : غاية المراد 2 : 16 ، والمسالك 3 : 153 .
5 انظر الخلاف 3 : 39 ، المسألة 56 .
6 انظر : مفتاح الكرامة 4 : 164 ، والمكاسب 3 : 141 .