[ مسألة 3 : تصح الكفالة بإحضار المكفول إذا كان عليه حق مالي ]
( مسألة 3 ) : تصح الكفالة باحضار المكفول إذا كان عليه حق مالي ( 1 ) ولا يشترط العلم بمبلغ ذلك المال ( 2 ) .
[ مسألة 4 : إذا كان المال ثابتا في الذمة فلا شبهة في صحة الكفالة ]
( مسألة 4 ) : إذا كان المال ثابتا في الذمة فلا شبهة في صحة الكفالة ( 3 ) وأما إذا لم يكن ثابتا في الذمة فعلا ولكن وجد سببه كالجعل في عقد الجعالة وكالعوض في عقد السبق والرماية وما شاكل ذلك فالأقوى صحة الكفالة في هذه الموارد ( 4 ) .
شرح
( 1 ) بلا اشكال ولا كلام .
( 2 ) لا يبعد أن يكون المدرك اطلاق بعض النصوص لاحظ ما رواه ابن سرحان انه سأل أبا عبد اللّه عليه السلام عن الكفيل والرهن في بيع النسيئة قال : لا باس « 1 » فان مقتضى اطلاق هذه الرواية عدم الفرق بين كون مقدار الدين معلوما وعدمه فلاحظ .
( 3 ) الأمر كما افاده فإنه لا اشكال في صحتها في الصورة المفروضة .
( 4 ) مقتضى القاعدة الأولية عدم الصحة لو شك فيها فان الامر الوضعي يحتاج إلى دليل الاثبات والا فمقتضى الاستصحاب عدم تحققه وحيث إنه لا دليل على المدعى ظاهرا يتوقف الجزم بالصحة على تحقق الاجماع التعبدي الكاشف وأنى لنا باثباته .
وربما يقال : ان الكفالة بهذا النحو متعارف عند العقلاء والشارع الاقدس لم يردع عنها ولكن اللازم اثبات تحقق السيرة عليها وأما عموم وجوب الوفاء بالعقود فلا مجال للاستدلال به إذ قد ذكرنا مرارا ان دليل وجوب الوفاء ناظر إلى اللزوم ولا تستفاد منه الصحة فلا تغفل .
هامش
( 1 ) الوسائل الباب 8 من أبواب احكام الضمان الحديث : 1