شخص نيابة عن غيره ثم أجاز النيابة فهل يثبت الحق للمنوب عنه أولا ؟ وجهان لا يبعد عدم الثبوت ( 1 ) .
[ مسألة 26 : إذا انمحت آثار التحجير ]
( مسألة 26 ) : إذا انمحت آثار التحجير فإن كان من جهة اهمال المحجر بطل حقه وجاز لغيره احياؤه ( 2 ) وأما إذا لم يكن من جهة اهماله وتسامحه وكان زوالها بدون اختياره كما إذا أزالها عاصف ونحوه ففي بطلان حقه اشكال ( 3 ) .
شرح
وكيلا فبأي عنوان يحجر ويمكن دفع الاشكال بأن المستأجر يحجر الأرض بالواسطة وبعبارة أخرى الموضوع للأولوية التحجير ولا فرق بين كونه بالمباشرة أو بالواسطة .
( 1 ) الذي يخطر بالبال عاجلا انه لا دليل على صحة النيابة الا في بعض الموارد المنصوصة كالنيابة في الحج أو الصلاة والصوم فعلى هذا فلا مجال لجريان الفضولي فيها لكن مرجع إجازة النيابة إلى إجازة الوكالة والمفروض صحة الفضولي .
ولعل وجه اشكال الماتن عدم دليل يشمل المقام وبعبارة أخرى دليل تحقق الأولوية بالتحجير هي السيرة ولا بد من الاقتصار فيها على القدر المتيقن واللّه العالم .
( 2 ) لعدم دليل على بقاء الحق ومقتضى الأصل عدم بقائه وبعبارة أخرى مقتضى الاستصحاب عدم جعل حق زائد على المقدار المعلوم .
( 3 ) يمكن أن يقال إنه لا دليل على بقاء حقه الا استصحاب البقاء وهذا الاستصحاب معارض باستصحاب عدم الجعل الزائد مضافا إلى أن مقتضى دليل الاحياء جواز احيائه وتملكه فمقتضى الاطلاق صيرورة الأرض ملكا للمحيي الثاني الا أن يقال مع جريان استصحاب بقاء الحق لا مجال للأخذ بالاطلاق إذ مع الأصل في السبب لا مجال للأخذ باطلاق دليل الاحياء وبعبارة أخرى بعد احراز الموضوع بالاستصحاب لا تصل النوبة إلى الآخذ بالاطلاق فالعمدة الاشكال في جريان