[ ( مسألة 2 ) : للأب والجد الولاية على الطفل المجنون المتّصل جنونه بالطفولية ]
( مسألة 2 ) : للأب والجد الولاية على الطفل المجنون المتّصل جنونه بالطفولية فلو عقد أحدهما على أحدهما يصح العقد ولا يكون له اختيار الفسخ بعد البلوغ أو الإفاقة الّا مع المفسدة وامّا ولاية الحاكم أو الوصي على تزويج الطفل فمحل اشكال ( 1 ) .
شرح
( 1 ) في هذه المسألة ثلاثة فروع :
الفرع الأول : ان الأب والجد لهما الولاية على الطفل غير البالغ
فلو عقد أحدهما عليه لم يكن له بعد البلوغ فسخه لاحظ حديثي محمد بن مسلم « 1 » وعبيد ابن زرارة « 2 » فان المستفاد من الحديثين ولايتهما عليه كما أنه يستفاد من الحديث الثاني ومن حديث فضل بن عبد الملك « 3 » اشتراط عقدهما عليه بكونه غير مضار فلا بد من أن لا يكون فيه مفسدة كما في المتن .الفرع الثاني : ان الأب والجد لهما الولاية على المجنون المتصل جنونه بالطفولية .
أقول : ما يمكن أن يذكر في تقريب الاستدلال على المدعى وجوه :الوجه الأول : استصحاب الولاية حال الصغر
ويرد عليه أولا انه قد ثبت في محله عدم جريان الاستصحاب في الأحكام الكلية لكونه معارضا باستصحاب عدم الجعل الزائد وثانيا : انه يشترط في الاستصحاب بقاء الموضوع عرفا والظاهر أن العرف يرى البالغ مغايرا مع من لم يبلغ حد البلوغ .الوجه الثاني : الاجماع
وفيه ان المنقول منه لا اعتبار به والمحصّل منههامش
( 1 ) لاحظ ص 230 .
( 2 ) لاحظ ص 230 .
( 3 ) لاحظ ص 230 .