الأرش ، لكن لما كان المضمون أكثر القيمة اعتبرها .
ولو كان المتلف غاصبا فقيل : هو كذلك .
وقيل : يلزمه أعلى القيم من حين الغصب إلى حين الإتلاف . وهو أقوى وقد تقدم ، فمن ثم أهمله ( ولو تعيب بفعله ) من دون أن يتلف كأن قطع بعض أعضائه ، أو جرحه ، أو كسر شيئا من عظامه ( فلمالكه الأرش ) ( 1 ) إن كانت حياته مستقرة ، وإلّا فالقيمة على ما فصل ( 2 ) وكذا لو تلف بعد ذلك بالجناية ( 3 ) .
( وأما ) لو أتلف ( ما لا تقع عليه الذكاة ( 4 ) ففي كلب الصيد أربعون )
شرح
( 1 ) وهو التفاوت بين قيمتي الصحيح والمعيب ، لأن الأجزاء مضمونة لدخالتها في مالية الحيوان .
نعم في فقأ العين فالمشهور على الأرش ، والشيخ وجماعة منهم المحقق في الشرائع أن على الجاني ربع القيمة لصحيح أبي العباس عن أبي عبد اللّه عليه السّلام : ( من فقأ عين دابة فعليه ربع ثمنها ) 1 ، وصحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام : ( قضى علي عليه السّلام في عين فرس فقئت ربع ثمنها يوم فقئت العين ) 2 وقريب منهما صحيح عمر بن أذينة 3 .
( 2 ) أي المصنف من كونها قيمة يوم التلف إن لم يكن غاصبا .
( 3 ) فيضمن القيمة أيضا .
( 4 ) لا خلاف بين الأصحاب أن إتلاف الخمر وآلات اللهو وما لا يقبل التذكية كالكلب والخنزير لا يوجب الضمان لعدم كونه مالا شرعا .
إلا أن يكون الخنزير للذمي فيضمن لأنه مال عنده بشرط قيام الذمي بشرائط الذمة لمعتبرة غياث بن إبراهيم عن جعفر عن أبيه عليهما السّلام : ( أن عليا عليه السّلام ضمّن رجلا أصاب خنزير النصراني ) 4 ، ولخبر مسمع بن عبد الملك عن أبي عبد اللّه عليه السّلام : ( أن أمير المؤمنين عليه السّلام رفع إليه رجل قتل خنزيرا فضمنه ، ورفع إليه رجل كسر بربطا فأبطله ) 5 بحمل الخنزير على أنه ملك للذمي جمعا بين النصوص ، والدال على القيام بشرائط الذمة صحيح زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام : ( إن رسول اللّه صلّى اللّه عليه وآله وسلّم قبل الجزية من أهل الذمة على أن لا يأكلوا الربا ولا يأكلوا لحم الخنزير ولا ينكحوا الأخوات ولا بنات الأخ ولا بنات الأخت فمن فعل ذلك منهم برئت منه ذمة اللّه تعالى وذمة رسول -
هامش
( 1 ) ( 1 و 2 و 3 ) الوسائل الباب - 47 - من أبواب ديات الأعضاء حديث 1 و 3 و 2 .
( 4 ) ( 4 و 5 ) الوسائل الباب - 26 - من أبواب موجبات الضمان حديث 2 و 1 .