وهل الواجب القضاء من أصل التركة ، أو من الثلث ؟ قولان ، فذهب جماعة إلى القول بأنّه من الأصل ، لأنّ الحجّ واجب ماليّ وإجماعهم قائم على أنّ الواجبات الماليّة تخرج من الأصل . وربّما يورد عليه بمنع كونه واجبا ماليّا ، وإنّما هو أفعال مخصوصة بدنيّة وإن كان قد يحتاج إلى بذل المال في مقدّماته ، كما أنّ الصلاة أيضا قد تحتاج إلى بذل المال في تحصيل الماء والساتر والمكان ونحو ذلك . وفيه : أنّ الحجّ في الغالب محتاج إلى بذل المال ، بخلاف الصلاة وسائر العبادات البدنيّة ، فإن كان هناك إجماع أو غيره على أنّ الواجبات الماليّة من الأصل يشمل الحجّ قطعا . وأجاب صاحب الجواهر رحمه اللّه بأنّ المناط في الخروج من الأصل كون الواجب دينا ، والحجّ كذلك فليس تكليفا صرفا - كما في الصلاة والصوم - بل للأمر به جهة وضعيّة . فوجوبه على نحو الدينيّة ، بخلاف سائر العبادات البدنيّة ، فلذا يخرج من الأصل كما يشير إليه بعض الأخبار الناطقة بأنّه دين أو بمنزلة الدين . ( 1 ) *
شرح
( 1 ) * الفرع السادس : هل يقضى من الأصل أو من الثلث ؟ إذا وجب القضاء عن الميّت في الفروع المتقدّمة ، فهل يقضى من الأصل كالحجّ الواجب أو من الثلث ؟ قولان :
1 . يخرج من الأصل .
2 . يخرج من الثلث .
أمّا الأوّل فهو خيرة ابن إدريس والمحقّق .