[ مسألة 5 : يجوز هبة المشاع ]
مسألة 5 : يجوز هبة المشاع ؛ لإمكان قبضه ولو بقبض المجموع بإذن الشريك ، أو بتوكيل المتّهب إيّاه في قبض الحصّة الموهوبة عنه ، بل الظاهر تحقّق القبض الذي هو شرط الصحّة في المشاع باستيلاء المتّهب عليه من دون إذن الشريك أيضا ، ويترتّب عليه الأثر وإن كان تعدّيا بالنسبة إليه في بعض الصور ( 1 ) .
شرح
( 1 ) تجوز هبة المشاع ؛ لأنّ المشاعية لا تخرجه عن العينيّة المعتبرة في الهبة ، فإنّ الكسور المشاعة لا تكون أمرا آخر وراء العين ، فالنصف مثلا عين خارجيّة وإن كان مبهما أو كلّيا في المعيّن .
وقد استدلّ على جواز هبة المشاع - مضافا إلى الإجماع « 1 » وصحيحة أبي بصير المتقدّمة - بصحيحة الحلبي ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال : سألته عن دار لم تقسّم فتصدّق بعض أهل الدار بنصيبه من الدار ، فقال : يجوز ، قلت : أرأيت إن كان هبة ؟
قال : يجوز « 2 » .
وكيف كان ، لا إشكال في جواز تعلّق الهبة بالمشاع ، إنّما الإشكال في كيفيّة القبض المعتبر في الصحّة على ما ذكرنا . وفي المتن إمكان قبض المشاع ولو بقبض المجموع بإذن الشريك ، أو بتوكيل المتّهب إيّاه في قبض الهبة الموهوبة عنه ، بل استظهر تحقّق القبض باستيلاء المتّهب عليه من دون إذن الشريك أيضا ، كما في المنقولات ، ويترتّب عليه الأثر وإن كان تعدّيا بالنسبة إليه في بعض الصور ، والظاهر أنّ المراد من بعض الصور ما لم يأذن له الشريك في القبض ، والظاهر
هامش
( 1 ) غنية النزوع : 301 ، نهج الحقّ وكشف الصدق : 510 ، تذكرة الفقهاء : 2 / 415 - 416 ( طبع الحجري ) ، ملحقات العروة الوثقى : 2 / 167 مسألة 21 .
( 2 ) التهذيب : 9 / 133 ح 564 ، وعنه الوسائل : 19 / 194 ، كتاب الهبات ب 9 ح 1 .