[ مسألة 17 : الأقوى عدم جواز ضمان الأعيان المضمونة كالغصب ]
مسألة 17 : الأقوى عدم جواز ضمان الأعيان المضمونة كالغصب والمقبوض بالعقد الفاسد لمالكها عمّن كانت هي بيده ( 1 ) .
شرح
الذي يعتبر فيه التنجيز على ما عرفت « 1 » ؛ لأنّه قيد في أصل تحقّق الضمان ؛ لعدم صحّته بدون اشتغال ذمّة المضمون عنه وثبوت الدّين على عهدته ؛ لما مرّ من أنّه نقل ذمّة إلى أخرى عند علمائنا « 2 » ، مثل ما إذا كان في يد المشتري شيء يشكّ في ملكيّة البائع له ، فقال البائع : إن كان هذا ملكي فقد بعتك إيّاه .
نعم ، حيث إنّ البيّنة يثبت الدّين وعلى الضامن أداؤه ، يجوز له الرجوع إلى المضمون عنه بشرطين : الأداء والرضا . ولو فرض إقرار المضمون عنه بثبوت الدّين على عهدته ، فإن كان إقراره قبل الضمان فهو نافذ ، وإن كان إقراره بعد الضمان فغير نافذ ؛ لأنّه إقرار في حقّ الغير وعليه .
( 1 ) في جواز ضمان الأعيان المغصوبة كالغصب والمقبوض بالعقد الفاسد لمالكها عمّن كانت هي بيده ، وعدم جوازه وجهان ؛ من أنّ مرجع الضمان المذكور إلى اشتغال الذمّة بالمثل أو القيمة ، وتعلّق أحدهما بالعهدة ولو لم يتحقّق التلف بعد ، ومن أنّه ما دام لم يتحقّق التلف لا يكون على العهدة شيء ، ووجب عليه ردّ المال إلى صاحبه وحفظه لذلك . وإن قلنا بأنّ مقتضى التحقيق في قاعدة ضمان اليد ثبوت نفس العين على العهدة وإن كانت شخصية ولم يتحقّق التلف أصلا ، فالظاهر أنّه لا مانع من ضمانها لثبوتها على العهدة ، وإن كان الواجب في صورة البقاء تأديتها بنفسها وفي صورة التلف المثل أو القيمة ، ولا يبعد أن يقال بأنّه الظاهر بعد ظهور
هامش
( 1 ) في ص 359 - 360 .
( 2 ) في ص 357 - 358 .