[ مسألة 12 : الظاهر جريان المعاطاة والفضولية في المضاربة ]
مسألة 12 : الظاهر جريان المعاطاة والفضولية في المضاربة ، فتصحّ بالمعاطاة ، ولو وقعت فضولا من طرف المالك أو العامل تصحّ بإجازتهما ( 1 ) .
شرح
الانفساخ مع الاستلزام المذكور ، فتدبّر .
ونفى البعد عن لزوم العمل عليهما نظرا إلى عدم اختصاص لزوم الوفاء بالشرط بالشروط في ضمن العقود اللازمة ؛ لإطلاق دليل لزوم الوفاء بالشرط ، وهو مثل قوله صلّى اللّه عليه وآله : المؤمنون عند شروطهم « 1 » . نعم ، مع فسخ المضاربة وانحلالها لا يبقى مجال للزوم الوفاء ؛ لعدم بقاء المشروط ، ومن هنا يظهر أنّه لو شرطاه في ضمن عقد جائز آخر لم يفسخ يلزم الوفاء به ، وأولى من ذلك ما لو جعلا هذا الشرط في ضمن عقد خارج لازم كالبيع والصلح ونحوهما ، فإنّه لا إشكال في لزوم العمل بالشرط لا مجرّد نفي البعد .
( 1 ) فإنّ جريان المعاطاة والفضوليّة في العقود لا يكون على خلاف القاعدة ، فإنّ مرجع الأوّل إلى عدم اعتبار اللفظ في مقام الإنشاء ، بل يمكن تحقّقه بالفعل الدالّ عليه عرفا ، اللّهمّ إلّا في مورد ثبوت الإجماع على الخلاف وعدم الجريان ، كالمعاطاة في النكاح ، ومرجع الثاني إلى عدم اعتبار صدور السبب من المالك أو من يقوم مقامه . وبعبارة أخرى إلى عدم مقارنة الرّضا وطيب النفس ، ولا دليل على الاعتبار في العقود وإن كان الظاهر اعتباره في باب الإيقاعات على وفق القاعدة أو
هامش
( 1 ) عيون أخبار الرضا عليه السّلام : 2 / 159 ، تهذيب الأحكام : 7 / 371 ح 1503 ، الاستبصار : 3 / 232 ح 833 ، قضاء الحقوق للصوري : 18 ح 5 ، عوالي اللئالي : 1 / 218 ح 84 وص 293 ح 173 وج 2 / 257 ح 7 ، وعنها الوسائل : 21 / 276 ، كتاب النكاح ، أبواب المهور ب 20 ذ ح 4 ، وبحار الأنوار : 49 / 162 وج 75 / 96 ح 18 وج 77 / 167 ، ومستدرك الوسائل : 13 / 301 ، كتاب التجارة ، أبواب الخيار ب 5 ح 7 .