. . . . . . . . . .
شرح
وإن كان فيه ضرر على الغاصب ، ولا مجال ل « قاعدة نفي الضرر » ، بناءً على ما اخترنا في معناها « 1 » تبعاً للماتن قدس سره من أنّها حكم حكومتيّ ولا ارتباط لها بالأحكام نفياً وإثباتاً . وأمّا « قاعدة نفي الحرج » « 2 » ، التي لها مدرك قرآنيّ « 3 » ، ولا ترتبط بالحكم الحكومتي ، فقد صرّح المحقّق في الشرائع بوجوب ردّ المغصوب إلى مالكه وإن تعسّر « 4 » ، والعسر لو لم يكن مرادفاً للحرج يكون الحرج بعض مصاديقه قطعاً ، وحينئذٍ يبقى الإشكال من جهة أنّ الحكم الحرجي غير المجعول كيف يكون ثابتاً في المقام ، خصوصاً بناءً على ما اخترنا من أنّ السقوط في مورد الحرج إنّما هو على نحو العزيمة لا مجرّد الرخصة « 5 » ؟ وغاية ما يمكن أن يقال في مقام الجواب عن هذا الإشكال : إنّه حيث يكون الغصب صادراً عن الغاصب بسوء اختياره ، فلا مانع من جعل الحكم الحرجي بالإضافة إليه ، نظير ما ذكروه في الأصول ؛ من أنّ الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار « 6 » ، كما لا يخفى . وعليه : ففي الأمثلة والموارد المذكورة في المتن وشبهها يجب ردّ عين المغصوب ، مثل ما إذا أدخل الخشبة المغصوبة في بناء ، وأراد المالك نفس الخشبة ؛ فإنّه يجب
هامش
( 1 ) في ص 26 .
( 2 ) القواعد الفقهيّة للمحقّق البجنوردي 1 : 249 - 266 ، قاعدة نفي الحرج للمؤلّف قدس سره ، المطبوع ضمن ثلاث رسائل : 9 - 177 .
( 3 ) سورة البقرة 2 : 233 و 286 ، سورة المائدة 5 : 6 ، سورة التوبة 9 : 91 ، سورة الحج 22 : 78 ، وغيرها .
( 4 ) شرائع الإسلام 3 : 239 .
( 5 ) قاعدة نفي الحرج للمؤلّف قدس سره ، المطبوع ضمن ثلاث رسائل : 157 - 174 .
( 6 ) هداية المسترشدين 2 : 138 و 156 ، تعليقة على معالم الأصول للقزويني 3 : 523 - 531 .