. . . . . . . . . .
شرح
الفائدة ، بل أتى بمهمّات مباحث الغصب هناك . ومنه يظهر أنّ المقبوض بالعقد الفاسد غير المعاوضي وأشباهه ليس فيه ضمان كالمثال المذكور في المتن ، لا ل « قاعدة « كلّ ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده » ؛ لأنّها ليست إلّا قاعدة اصطيادية كما مرّ ، بل لأجل عدم الدليل على الضمان فيه بعد كون الأخذ بإذن المالك ، ولا يكون في صحيحه الضمان أيضاً « 1 » . ويمكن المناقشة في الحكم بعدم الضمان فيه بعد كون الأخذ مستلزماً للاستيلاء وإن كان بصورة الملك ؛ نظراً إلى شمول « قاعدة على اليد » هنا وإن كان الغصب أظهر مصاديقها ، خصوصاً مع علم المتّهب بالفساد وجهل الواهب به ؛ فإنّه لا وجه للقول بعدم الشمول هنا وإن قلنا بالعدم في موارد الرواية انصرافاً أو تخصيصاً ، إلّا أن يكون هناك إجماع على عدم الضمان في الهبة الفاسدة ومثلها ، فتدبّر . الثاني : المقبوض بالسّوم ، قال في الجواهر - في ذيل حكم المحقّق بثبوت الضمان فيه « 2 » : عند الأكثر « 3 » ، بل المشهور كما في المسالك « 4 » وغيرها « 5 » ؛ لعموم « على اليد ما أخذت » « 6 » ، المقتصر في الخروج منها على غير الفرض من الأمانة ،
هامش
( 1 ) المكاسب ( تراث الشيخ الأعظم ) 3 : 182 - 198 .
( 2 ) شرائع الإسلام 3 : 238 .
( 3 ) جامع المقاصد 4 : 149 .
( 4 ) مسالك الأفهام 3 : 397 وج 12 : 174 .
( 5 ) مختلف الشيعة 5 : 342 مسألة 316 ، إيضاح الفوائد 2 : 167 ، الروضة البهيّة 3 : 347 ، مجمع الفائدة والبرهان 8 : 193 و 294 وج 10 : 499 ، كفاية الفقه ، المشتهر ب « كفاية الأحكام » 2 : 638 ، مفتاح الكرامة 13 : 398 .
( 6 ) تقدّم في ص 17 .