. . . . . . . . . .
شرح
والعروض عنده بعد الغصب . الثاني : لو غصب أحد الشيئين الموصوفين بالوصف المذكور في الفرع الأوّل ، وتلف المغصوب عند الغاصب ، فلا إشكال في أنّه يضمن قيمة التالف في حال الاجتماع ؛ وهي خمسة من العشرة المذكورة في المثال ؛ لأنّه حصل التلف عنده وعرض لأمرين : أحدهما : التالف المغصوب ، والآخر : وصف الاجتماع ، فلا شبهة في ضمانه لكلا الأمرين . إنّما الكلام في ضمانه لفقدان وصف الاجتماع للشيء الباقي عند المالك ، ففيه خلاف وقولان ، وقد تردّد صاحب الشرائع في الضمان « 1 » ، كما أنّه محكيّ عن التحرير « 2 » . وذكر صاحب الجواهر أنّه لم يتّضح لنا اندراجه في المستفاد من نصوص الضمان به ، والأصل البراءة « 3 » ، ونفى خلوّ الضمان عن الرجحان في المتن ، ولعلّه لأجل أنّ فقدان الوصف المذكور يكون مستنداً إلى الغصب ومتفرّعاً عليه ؛ ضرورة أنّه لو لم يتحقّق الغصب لا يحصل الفقدان المذكور ، فالواجب على الغاصب في المثال أيضاً سبعة ، فتدبّر . والظاهر أنّ الغصب في المورد المفروض إنّما هو كالإتلاف الواقع على أحد الشيئين الكذائيين الموجودين عند المالك ، فكما أنّ إتلاف أحدهما لا يوجب ظاهراً إلّا ضمان المتلف ، ووصفه الدخيل في زيادة القيمة ، ولا يتعدّى عنه إلى غير المتلف بوجه ، فكذلك الغصب في المقام مع فرض عدم تعلّقه إلّا بأحدهما ، فتدبّر .
هامش
( 1 ) شرائع الإسلام 3 : 242 .
( 2 ) تحرير الأحكام 4 : 536 ، الرقم 6155 .
( 3 ) جواهر الكلام 37 : 141 .