. . . . . . . . . .
شرح
العين من الخروج عن العهدة بأداء العين إلى المالك ، من دون أن يتحقّق له الضرر بوجه ، وبعد أن أخذها منه اليد اللاحقة لزمه المثل أو القيمة ، فصارت هي الباعثة لتضرّره ، فيستحقّ بذلك الرجوع عليها . وبعبارة أخرى : العين المغصوبة وإن لم تكن ملكاً لليد السابقة ؛ لفرض كونها غاصبة ، إلّا أنّها كانت بحيث يستحقّ أن يستخلص من الضمان بسبب أدائها ، فكأنّ العين كانت متعلّقة لحقّ السابق ، وقد تقدّم في تعريف الغصب شموله للاستيلاء على حقّ الغير ، نظير العين المرهونة إذا غصبها غاصب ؛ فإنّ حقّ المرتهن أيضاً مغصوب « 1 » . ويرد عليه : أنّه لم يثبت هنا حقّ شرعيّ كثبوته في العين المرهونة ، ولا يعدّ مثل ذلك ضرراً ناشئاً من قبل اللاحق ، خصوصاً مع عدم تلف المال عنده ؛ لاشتراكهما في الاستيلاء المحقّق للغصب . وعلى فرض كونه ضرراً كذلك لا دليل على لزوم جبران كلّ ضرر ما لم يصدق عليه الإتلاف ، أو غيره من العناوين الموجبة للضمان ، كما لا يخفى . وهنا طرق أخرى للتخلّص عن هذا الإشكال المهمّ للأساتذة والمحقّقين من محشّي المكاسب وغيرهم « 2 » . والتحقيق أنّ في المسألة أمرين موجبين للإشكال - وإن كان حلّ الإشكال لا يجب على الفقيه بعد كون الحكم كأنّه مسلّم بينهم ؛ فإنّ اللازم على الفقيه استكشاف الحكم ، لا الوصول إلى وجهه أيضاً - :
هامش
( 1 ) كتاب الغصب ، المطبوع ضمن تقريرات ثلاثة : 150 - 151 .
( 2 ) هداية الطالب إلى أسرار المكاسب 3 : 186 - 188 ، حاشية كتاب المكاسب للايرواني 2 : 346 - 349 ، وحاشية المكاسب للأصفهاني 2 : 316 - 321 ، مصباح الفقاهة 3 : 195 - 209 .