ومجرد انشائه باللفظ لغو عرفا يقبح مع العلم دون الجهل بالحال
فإذا شككنا في وجود العين حال العقد ، فلا يلزم من الحكم بعدمه فعل فاسد من المسلم ، لان التمليك الحقيقي غير متحقق .
والصوري وان تحقق لكنه ليس بفاسد ، إذ اللغو فاسد عرفا ، اى قبيح إذا صدر عن علم بالحال .
شرح
( ومجرد انشائه ) اى الملك ( باللفظ ) بدون قصد النقل والانتقال ( لغو عرفا يقبح مع العلم ) بأنه معدوم ( دون الجهل بالحال ) إذ لا يلزم الانسان عن فعل شيء هو جاهل بواقعه ، ويظن صحته .
( فإذا شككنا في وجود العين حال العقد ) وعدم وجود العين ( فلا يلزم من الحكم بعدمه ) اى بعدم وجود العين حال العقد ( فعل فاسد من المسلم ) حتى ينفى ذلك باصالة الصحة ، ويلزمه صحة العقد ( لان التمليك الحقيقي غير متحقق ) فيما إذا حكمنا بعدم وجود العين حال العقد
( و ) التمليك ( الصوري وان تحقق ) خارجا ( لكنه ليس بفاسد ، إذ اللغو فاسد عرفا ، اى قبيح إذا صدر عن علم بالحال ) والمفروض ان المتعاقدين لا يعلمان بالحال .
والحاصل : ان فعل المسلم يحمل على الصحة فيما إذا كان عدم حمله على الصحة يوجب حمله على القبيح ، لكن المقام ليس كذلك ، فان عدم حمله على الصحة يوجب حمله على الجهل لا على القبيح ، فلا أصل صحة في المقام .