وقد لا يكون اقدام في العقد الفاسد مع تحقق الضمان ، كما إذا شرط في عقد البيع ضمان المبيع على البائع إذا تلف في يد المشترى ، وكما إذا قال بعتك بلا ثمن ، أو آجرتك بلا اجرة .
نعم قوى الشهيدان في الأخير عدم الضمان ، واستشكل العلامة في مثال البيع في باب السلم .
شرح
المشترى اقدم على ضمان السلعة ، والحال انه ان تلفت لا ضمان عليه ،
اللهم الّا ان يقال : انه لم يقدم مطلقا ، بل بشرط القبض ، مما لا قبض لا اقدام ، أو يقال : ان ذلك خارج بدليل شرعي يقول : التلف قبل القبض من مال مالكه ( وقد لا يكون اقدام في العقد الفاسد ، مع تحقق الضمان ، كما إذا شرط في عقد البيع ضمان المبيع على البائع إذا تلف في يد المشترى ) فان المبيع حينئذ فاسد ( و ) إذا تلف المبيع كان ضمانه على المشترى مع أنه لم يقدم على الضمان ، بل اقدم على المجانية ( كما إذا قال :
بعتك بلا ثمن ، أو آجرتك بلا اجرة ) فان البيع ، والإجارة فاسدان ، لأنهما لا يتحققان بدون الثمن ، والأجرة إذ هما كالبيع بدون الثمن ، أو الإجارة بدون العين الموجرة ، ومع ذلك يضمن الآخذ الاعمال ، والحال انه لم يقدم على الضمان .
( نعم ) هذا الاشكال لا يرد على من يقول : بعدم الضمان في الموردين المذكورين - اى البيع بلا ثمن ، والإجارة بدون الأجرة - فإنه ( قوى الشهيدان في الأخير ) اى الإجارة بلا اجرة ( عدم الضمان ، واستشكل العلامة في مثال البيع ) بلا ثمن ( في باب السلم ) وهل انه يوجب الضمان