ان تخلف العقد عن مقصود المتبايعين كثير فإنهم اطبقوا على أن عقد المعاوضة إذا كان فاسدا يؤثر في ضمان كل من العوضين القيمة لإفادة العقد الضمان عندهم فيما يقتضيه صحيحه مع أنهما لم يقصدا الاضمان كل منهما بالآخر .
وتوهم ان دليلهم على ذلك قاعدة اليد مدفوع بأنه لم يذكر هذا الوجه الا بعضهم معطوفا على الوجه الأول وهو اقدامهما على الضمان فلاحظ المسالك
شرح
( ان تخلف العقد عن مقصود المتبايعين كثير ف ) من ذلك ( انهم اطبقوا على أن عقد المعاوضة إذا كان فاسدا يؤثر ضمان كل من العوضين القيمة ) لا المثل ، فإذا اشترى شاة بدينار ثم ظهر فساد العقد فإنه يضمن الشاة بقيمتها الواقعية سواء كان دينارا أو أقل أو أكثر ، لا القيمة المسماة ( لإفادة العقد الضمان عندهم فيما يقتضيه صحيحه ) للقاعدة المشهورة : ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ( مع أنهما ) اى المتبايعان ( لم يقصدا الا ضمان كل منهما ) اى من العوضين ( بالآخر ) فارادا تبديل الدينار بشاة - في المثال - .
( وتوهم ان ) ذلك الضمان ليس مقتضى العقد ، فلا يقاس بما نحن فيه حيث إن الإباحة مقتضى المعاطاة - والحال انهما لم يريدا الإباحة التي هي مقتضى المعاطاة - بل ( دليلهم على ذلك ) الضمان ( قاعدة اليد ) لأن : على اليد ما أخذت ، تقتضى ان يضمن الانسان ما أخذه بدون عقد صحيح ( مدفوع بأنه لم يذكر هذا الوجه ) اى اقتضاء قاعدة : على اليد الضمان ( الا بعضهم معطوفا على الوجه الأول ) اى اقتضاء العقد الفاسد ذلك الضمان ( وهو اقدامهما على الضمان فلاحظ المسالك ) والحاصل ان تخلف العقد عن القصد شيء ممكن فلتكن المعاطاة