بوجوده في التركة الموجودة من غير تعيين فكذلك ويكون المالك شريكاً ( 1 ) مع الورثة بالنسبة ، ويقدّم على الغرماء إن كان الميّت مديوناً ؛ لوجود عين ماله في التركة ، وإن علم بعدم وجوده في تركته ولا في يده ولم يعلم أنّه تلف بتفريط أو بغيره أو ردّه على المالك ، فالظاهر عدم ضمانه ، وكون جميع تركته للورثة ، وإن كان لا يخلو عن إشكال ( 2 ) بمقتضى بعض الوجوه الآتية ، وأمّا إذا علم ببقائه في يده إلى ما بعد الموت ولم يعلم أنّه موجود في تركته الموجودة أو لا ؛ بأن كان مدفوناً في مكان غير معلوم ، أو عند شخص آخر أمانة أو نحو ذلك ، أو علم بعدم وجوده في تركته مع العلم ببقائه في يده بحيث لو كان حيّاً أمكنه الإيصال إلى المالك ، أو شكّ في بقائه في يده وعدمه أيضاً ، ففي ضمانه في هذه الصور الثلاث وعدمه خلاف وإشكال على اختلاف مراتبه ، وكلمات العلماء في المقام وأمثاله كالرهن والوديعة ونحوهما مختلفة ، والأقوى الضمان ( 3 ) في الصورتين الأوليين ؛ لعموم قوله عليه السلام : « على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي » حيث إنّ الأظهر شموله للأمانات أيضاً ، ودعوى : خروجها لأنّ المفروض عدم الضمان فيها ، مدفوعة ؛ بأنّ غاية ما يكون خروج بعض الصور منها ، كما إذا تلفت بلا تفريط أو ادّعى تلفها كذلك إذا حلف ، وأمّا صورة التفريط والإتلاف ودعوى الردّ في غير الوديعة ، ودعوى التلف والنكول عن الحلف ، فهي باقية تحت العموم ، ودعوى : أنّ الضمان في صورة التفريط والتعدّي من جهة الخروج عن كونها أمانة أو من جهة الدليل الخارجي ، كما ترى لا داعي إليها ، ويمكن أن يتمسّك بعموم
شرح
( 1 ) الحكم بالشركة إنّما هو فيما إذا علم امتزاج مال المضاربة مع ماله امتزاجاً يوجب الشركة على نحو ما يأتي في كتاب الشركة ، وأمّا إذا اشتبه المالان فلا يحكم بالشركة ، بل يعالج بما في نظائر المقام من اشتباه أموال الملّاك ، وهل هو بإيقاع الصلح بينهما أو التقسيم بحسب نسبة المالين أو إعمال القرعة ؟ وجوه ، أقواها الأخير .
( 2 ) لكنّه غير وجيه .
( 3 ) بل الأقوى عدم الضمان ، والوجوه التي تمسّك بها غير وجيهة ؛ لكون المورد من الشبهة المصداقيّة ؛ لدليل اليد على فرض تسليم شموله للأمانات ، وهو في محلّ الإشكال مع إمكان إحراز حال اليد بالأصل وإخراجها عن تحت الدليل ؛ لكون يده مسبوقة بعدم كونها على وجه الضمان ، وأمّا التمسّك بردّ الأمانات وخبر السكوني فهو كما ترى ، كالتمسّك بسقوط اليد في صورة الأولى للعلم الإجمالي .