عقلائي كالحشرات وكلب الهراش ، وأمّا كلب الصيد فلا مانع منه ، وكذا كلب الحائط والماشية والزرع وإن قلنا بعدم مملوكيّة ما عدا كلب الصيد ؛ إذ يكفي وجود الفائدة فيها ، ولا تصحّ بما لا يقبل النقل من الحقوق كحقّ القذف ونحوه ، وتصحّ بالخمر المتّخذ للتخليل ، ولا فرق في عدم صحّة الوصيّة بالخمر والخنزير بين كون الموصي والموصى له مسلمين أو كافرين ( 1 ) أو مختلفين ؛ لأنّ الكفّار أيضاً مكلّفون بالفروع ، نعم هم يقرّون على مذهبهم وإن لم يكن عملهم صحيحاً ، ولا تصحّ الوصيّة بمال الغير ولو أجاز ذلك الغير إذا أوصى لنفسه ، نعم لو أوصى فضولًا عن الغير احتمل صحّته إذا أجاز .
( مسألة 1 ) : يشترط في نفوذ الوصيّة كونها بمقدار الثلث أو بأقلّ منه ، فلو كانت بأزيد بطلت في الزائد ، إلّا مع إجازة الورثة بلا إشكال ، وما عن عليّ بن بابويه من نفوذها مطلقاً - على تقدير ثبوت النسبة - شاذّ ، ولا فرق بين أن يكون بحصّة مشاعة من التركة أو بعين معيّنة ، ولو كانت زائدة وأجازها بعض الورثة دون بعض نفذت في حصّة المجيز فقط ، ولا يضرّ التبعيض كما في سائر العقود ، فلو خلّف ابناً وبنتاً وأوصى بنصف تركته فأجاز الابن دون البنت ، كان للموصى له ثلاثة إلّا ثلث من ستّة ولو انعكس كان له اثنان وثلث من ستّة .
( مسألة 2 ) : لا يشترط في نفوذها قصد الموصي كونها من الثلث - الذي جعله الشارع له - فلو أوصى بعين غير ملتفت إلى ثلثه وكان بقدره أو أقلّ صحّت ، ولو قصد كونها من الأصل أو من ثلثي الورثة وبقاء ثلثه سليماً مع وصيّته بالثلث سابقاً أو لاحقاً ، بطلت ( 2 ) مع عدم إجازة الورثة ، بل وكذا إن اتّفق أنّه لم يوص بالثلث أصلًا ؛ لأنّ الوصيّة المفروضة مخالف للشرع وإن لم تكن حينئذٍ زائدة على الثلث ، نعم لو كانت في واجب ( 3 ) نفذت ؛ لأنّه يخرج من الأصل ، إلّا مع تصريحه بإخراجه من الثلث .
( مسألة 3 ) : إذا أوصى بالأزيد أو بتمام تركته ولم يعلم كونها في واجب حتّى تنفذ ، أو لا حتّى يتوقّف الزائد على إجازة الورثة ، فهل الأصل النفوذ إلّا إذا ثبت عدم كونها بالواجب ، أو عدمه إلّا إذا ثبت كونها بالواجب ؟ وجهان ، ربما يقال بالأوّل ، ويحمل عليه ما دلّ من
شرح
( 1 ) فيه تأمّل .
( 2 ) لا يبعد لغويّة قصده وصحّة وصيّته في الثلث ولغويّة الوصيّة الثانية بالثلث ، وكذا لا يبعد صحّتها في الفرض الآتي ولغويّة قصده ، لكن في الفرعين إشكال لا يترك التخلّص بالاحتياط .
( 3 ) مالي دون غيره .