من الضمان المصطلح . وكونه من ضمان ما لم يجب لا يضرّ بعد ثبوت المقتضي ، ولا دليل على عدم صحّة ( 1 ) ضمان ما لم يجب من نصّ أو إجماع وإن اشتهر في الألسن ، بل في جملة من الموارد حكموا بصحّته ، وفي جملة منها اختلفوا فيه ، فلا إجماع . وأمّا ضمان الأعيان الغير المضمونة كمال المضاربة والرهن والوديعة قبل تحقّق سبب ضمانها من تعدٍّ أو تفريط ، فلا خلاف بينهم في عدم صحّته . والأقوى بمقتضى العمومات صحّته ( 2 ) أيضاً ( 3 ) .
مسألة 39 : يجوز عندهم ( 4 ) بلا خلاف بينهم ضمان درك ( 5 ) الثمن للمشتري إذا ظهر كون المبيع مستحقّاً للغير ، أو ظهر بطلان البيع لفقد شرط من شروط صحّته إذا كان ذلك بعد قبض الثمن كما قيّد به الأكثر ، أو مطلقاً كما أطلق آخر ، وهو الأقوى . قيل : وهذا مستثنى ( 6 ) من عدم ضمان الأعيان ( 7 ) . هذا ، وأمّا لو كان البيع صحيحاً وحصل الفسخ بالخيار أو التقايل أو تلف المبيع قبل القبض ، فعلى المشهور ( 8 ) لم يلزم الضامن ( 9 ) ويرجع على البائع ، لعدم ثبوت الحقّ وقت الضمان فيكون من ضمان ما لم يجب ، بل لو صرّح بالضمان إذا حصل الفسخ لم يصحّ بمقتضى التعليل المذكور ؛ نعم ، في الفسخ بالعيب السابق أو اللاحق اختلفوا في أنّه هل
شرح
( 1 ) . الگلپايگاني : قد مرّ أنّ الأقوى عدم صحّته
( 2 ) . الامام الخميني : بل الأقوى بطلانه
( 3 ) . مكارم الشيرازي : إن كان ضمانه على فرض التعدّي والتفريط بأن يقول : أنا ضامن لفلان لو تعدّى أو فرّط في أمانتك ، فهو صحيح قطعاً ورائج بين العقلاء عند استخدام العمّال ، وليس من قبيل التعليق في الإنشاء ، بل في المنشأ ؛ وأمّا إن كان الضمان على فرض عدم التعدّي أيضاً ، فهو ليس بضمان ، لأنّ حقيقة الضمان أن تكون ذمّة الغير مشغولة إمّا بالدين أو أداء العين أو المثل أو القيمة ؛ نعم ، لا مانع من إدراجه في عقد جديد كعقد التأمين ، يتعهّد بجبران الخسارة في مقابل أداء مال دفعة أو أقساطاً ؛ وتمام الكلام في محلّه
( 4 ) . الگلپايگاني : محلّ إشكال
( 5 ) . الامام الخميني : مع بقاء الثمن في يد البائع محلّ تردّد ؛ نعم ، لا إشكال فيه مع تلفه
( 6 ) . الخوئي : الاستثناء لم يثبت ، بل الحال فيه هو الحال في ضمان بقيّة الأعيان الخارجيّة ؛ وبذلك يظهر حال بقيّة المسألة
( 7 ) . مكارم الشيرازي : قد عرفت أنّ ضمان الأعيان أيضاً صحيح في الجملة ، فلا يكون هذا استثناء
( 8 ) . الامام الخميني : وهو المنصور فيه وفيما بعده ؛ نعم ، لا يبعد ذلك في الأرش
( 9 ) . الگلپايگاني : وهو الأقوى