( قيل : تخير المالك بين الفسخ فله أجرة المثل ) عما زرعه ، ( وبين الإبقاء ، فله المسمّى مع الأرش ) . ووجه التخيير : أن مقدار المنفعة المعقود عليها قد استوفي بزيادة في ضمن زرع الأضر ، فيتخير بين الفسخ لذلك ( 1 ) فيأخذ الأجرة لما زرع ، لوقوعه أجمع بغير إذنه ( 2 ) ، لأنه ( 3 ) غير المعقود عليه ، وبين أخذ المسمى ( 4 ) في مقابلة مقدار المنفعة المعينة مع أخذ الأرش في مقابلة الزائد الموجب للضرر . ويشكل ( 5 ) بأن الحصة المسماة إنما وقعت في مقابلة الزرع المعين ولم يحصل ، والذي زرع لم يتناوله العقد ، ولا الإذن ، فلا وجه لاستحقاق المالك فيه ( 6 ) الحصة ، ومن ثمّ نسبه إلى القيل تنبيها على تمريضه . والأقوى وجوب أجرة المثل خاصة . ( ولو كان ) المزروع ( أقل ضررا ) من المعين ( جاز ) ( 7 )